Taddei e Ventura Advogados

A responsabilidade dos sócios da Sociedade Limitada na extinção da Pessoa Jurídica

Marcelo Gazzi Taddei — Sat, 14 Feb 2026 14:39:32 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

Advogado. Parecerista. Administrador Judicial em processos de Recuperação Judicial e Falência no Estado de São Paulo. Professor de Direito Empresarial na UNIP – São José do Rio Preto, SP, desde 2001. Graduado e Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista – UNESP, de Franca/SP. Professor convidado em cursos de pós graduação.

Fevereiro de 2026

A Sociedade Limitada, de natureza contratual, tem a constituição e dissolução regidas pelas normas do Código Civil de 2002. Durante sua existência, a sociedade pode ser objeto de dissolução parcial em decorrência de retirada, falecimento ou expulsão de sócios, sem que ocorra a sua extinção e o encerramento da exploração da atividade econômica.

Por outro lado, a Sociedade Limitada extingue-se por meio da dissolução total, que acarreta o fim da sua personalidade jurídica e a quebra de todos os vínculos entre os sócios. A extinção da pessoa jurídica decorre de um procedimento legal previsto nos arts. 1033/1038 e 1102/1112 do Código Civil de 2002, dividido em três partes: dissolução, liquidação e partilha, com desdobramentos relevantes na Junta Comercial e outros órgãos públicos.

Um ato formal dos sócios – ou do Poder Judiciário, inaugura o procedimento de extinção, cabendo ao liquidante promover a solução das pendências obrigacionais da sociedade de acordo com o patrimônio societário, dividindo-se, por fim e se houver patrimônio remanescente após o atendimento às obrigações societárias, a partilha entre os sócios.

Na hipótese de o patrimônio societário não se mostrar suficiente para o cumprimento das obrigações identificadas, encontrando-se a sociedade impossibilitada de honrar todas as suas dívidas, o art. 1103, VII, do Código Civil de 2002, prevê constituir dever do liquidante confessar a falência da sociedade empresária.

A autofalência, prevista nos arts. 105/107 da Lei n° 11.101/2005, corresponde ao procedimento legal destinado ao encerramento regular da sociedade empresária que resguarda o patrimônio pessoal dos sócios na medida em que promove a liquidação ordenada dos ativos societários para o pagamento das dívidas na ordem legal estabelecida.

Na hipótese de encerramento da atividade econômica da sociedade empresária sem o atendimento ao procedimento legal, diante do inequívoco descumprimento da lei e respectiva configuração do ilícito, os sócios respondem pessoalmente e de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade irregularmente dissolvida.

Considerando o procedimento legal previsto para o encerramento da Sociedade Limitada e as formalidades legais previstas para a sua regularidade, destaca-se no C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA entendimento que exige dos sócios o estrito cumprimento dos requisitos legais para a regularidade do procedimento de dissolução societária, in verbis:

“(…) A regularidade da dissolução da sociedade não está condicionada unicamente ao registro do distrato, sendo esta apenas uma etapa do procedimento de extinção da sociedade. Após o distrato, faz-se necessário o cumprimento das formalidades dos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil, devendo se proceder à liquidação com realização do ativo e pagamento do passivo, para só então ser decretado o fim da sociedade. Sobre o assunto, confiram-se: REsp n. 1.758.879/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 17/6/2021; AgInt no AREsp 1.511.227/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020; REsp n. 1.877.340/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.” 14. Incidência dos enunciados de súmula 7 e 83 do STJ.”

(STJ. AREsp 2825489/PR. Min. Daniela Teixeira. DJ 27/10/2025)

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO. PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA. SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O FEITO, NA FORMA DO ART. 485, I E IV, DO CPC. INSURGÊNCIA DA REQUERENTE. PEDIDO EMBASADO NO ART. 105 DA LEI N. 11.101/05. A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE NÃO SE COMPROVA APENAS PELO DISTRATO SOCIAL, DEVE SER LIQUIDADA, MEDIANTE REALIZAÇÃO DO ATIVO E PAGAMENTO DO PASSIVO, PARA QUE SÓ ENTÃO SE PROCEDA A SUA “BAIXA” PERANTE A JUCESP. AUTOFALÊNCIA DA RÉ QUE PODE SER DECRETADA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA, COM PROSSEGUIMENTO DO FEITO. APELAÇÃO DA PROVIDA, COM DETERMINAÇÃO.”

(TJSP. Apelação n° 1066377-87.2024.8.26.0100. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. Des. Alexandre Lazzarini. DJ 11/12/2024)

Nesse contexto, destaca-se a necessidade de cautela dos sócios no procedimento de liquidação societária, principalmente no que se refere à confirmação quanto à ausência de dívidas, visto que nos termos do art. 1080 do Código Civil, as “deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.”

No procedimento de dissolução, se os sócios já se encontram cientes da existência da dívida societária regularmente constituída antes do encerramento e a extinção da sociedade decorre de deliberação dos sócios em afronta à lei, desconsiderando a existência de dívida regularmente constituída, constata-se a possibilidade da configuração da ilicitude prevista no art. 1080 do Código Civil, que conduz à responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelo débito existente indevidamente omitido.

Nesse sentido, já decidiu o E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

“Agravo de Instrumento – Cumprimento de sentença – Ação declaratória de sociedade de fato c.c. dissolução de sociedade comercial com apuração de haveres e indenização por danos morais – Pretensão de inclusão no polo passivo de sócios de sociedade limitada – Possibilidade – Distrato social em que constou que a sociedade em dissolução não possui ativo ou passivo, porém há débitos pendentes de liquidação constituídos anteriormente ao seu encerramento – Inexistência de personalidade a ser desconsiderada, pois a extinção da sociedade equivale “à morte da pessoa natural” (CPC, art. 110) – Sucessão processual configurada, porque o ato de encerramento da sociedade se dera em violação à disposição legal (CC, arts. 51, 1.033 e segs.) – Decisão recorrida reformada – Precedentes – Recurso provido.”

(TJSP. AgI n°2139715-23.2023.8.26.0000. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel Des. Mauricio Pessoa. DJ 11/12/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ENCERRAMENTO DA PESSOA JURÍDICA APÓS A CITAÇÃO NA DEMANDA DISTRATO SOCIAL PROMOVIDO SEM O PAGAMENTO DAS DÍVIDAS E COM A INVERÍDICA INFORMAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PASSIVO SUCESSÃO PROCESSUAL PELO ÚNICO SÓCIO CABIMENTO INADIMPLEMENTO CONFIGURADOR DE ATO ILÍCITO INTELIGÊNCIA DO ART. 1.080 DO CÓDIGO CIVIL E ART. 110 DO CPC RESPONSABILIDADE PESSOAL E ILIMITADA DO SÓCIO RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO”

(TJSP. AgI n° 2088951-67.2022.8.26.0000. 22ª Câm. Dir. Privado. Rel. Des. Edgard Rosa. DJ 21/07/2022)

“CUMPRIMENTO DE SENTENÇA monitória Ação Deferimento do pedido de sucessão processual (art. 110 do CPC) da empresa executada pelos sócios da sociedade empresária extinta por distrato social, porém limitada ao valor por eles recebido com a partilha na liquidação da empresa, nos termos do art. 1.110 do Código Civil Encerramento por liquidação voluntária, com resultado positivo apurado em favor dos sócios da sociedade empresária extinta, após o ajuizamento da ação monitória e sem pagamento dos títulos executivos que instruíram o pedido injuntivo Inadimplemento configurador de ato ilícito – Deliberação de extinção da empresa contrária a disposição legal Incidência do art. 1.080 do Código Civil e art. 110 do CPC Sucessão processual e inclusão no polo passivo ordenadas – Responsabilidade pessoal, direta, solidária e ilimitada dos sócios da sociedade empresária extinta reconhecida Recurso provido Maioria de votos.”

(TJSP. AgI n° 2121726-72.2021.8.26.0000. 20ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Correia Lima. DJ 29/03/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA REJEIÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Encerramento voluntário da empresa, sem a realização do passivo, que permite a sucessão processual pela sócia Deliberação tomada em assembleia, de dissolução da sociedade sem pagamento das dívidas, que nos termos do art. 1.080 do CC, torna ilimitada a responsabilidade do sócio Precedentes Sócia que deve ser incluída no polo passivo do cumprimento de sentença RECURSO PROVIDO.”

(TJSP. AgI n° 2246850-02.2020.8.26.0000. 27ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Angela Lopes. DJ 04/02/2022) (grifos nossos)

No âmbito do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nos casos de extinção da Sociedade Limitada com distrato social arquivado na Junta Comercial e certidão de baixa do CNPJ emitida pela Secretaria da Receita Federal, destacam-se duas vertentes:

1) Se a Sociedade Limitada tem o capital social totalmente integralizado e após a liquidação houve a partilha dos ativos entre os sócios, nessa hipótese os sócios são considerados sucessores processuais da Limitada, estando a responsabilidade pessoal dos sócios limitada aos ativos recebidos na liquidação, de forma que na extinção da Sociedade Limitada os sócios respondem somente se a sociedade apresentou patrimônio líquido positivo na liquidação que foi partilhado entre os sócios, sendo referida responsabilidade restrita até o valor recebido pelos sócios na partilha.

2) Por outro lado, se a Sociedade Limitada tem o capital social totalmente integralizado e após a liquidação não existem bens/valores da sociedade para partilhar entre os sócios porque o patrimônio líquido da sociedade é negativo, nesse caso os sócios não respondem pelas dívidas societárias em razão da responsabilidade limitada prevista no art. 1052, caput, do CC 2002.

Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. EXECUÇÃO. SOCIEDADE LIMITADA DEVEDORA. DISSOLUÇÃO VOLUNTÁRIA DA PESSOA JURÍDICA. EQUIPARAÇÃO À MORTE DA PESSOA NATURAL. SUCESSÃO PROCESSUAL DOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 110 DO CPC/15. EFEITOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS DIVERSOS DE ACORDO COM O TIPO SOCIETÁRIO. PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO. ARTS. 689 A 692 DO CPC/15. 1. Ação ajuizada em 11/9/2018. Recurso especial interposto em 27/4/2023. Autos conclusos à Relatora em 22/6/2023. 2. O propósito recursal consiste em definir se é possível que se determine a sucessão processual da sociedade recorrida pelos respectivos sócios em razão da extinção da pessoa jurídica. 3. A extinção da pessoa jurídica, por se equiparar à morte da pessoa natural, autoriza a sucessão processual prevista no art. 110 do CPC/15. Precedentes.4. A natureza da responsabilidade dos sócios (limitada ou ilimitada) determina a extensão dos efeitos, subjetivos e objetivos, a que estarão submetidos os sucessores. Precedente. 5. Tratando-se de sociedades limitadas, os sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas dívidas titularizadas por aquelas após a integralização do capital social. A sucessão processual, portanto, dependerá da demonstração de existência de patrimônio líquido positivo e de sua efetiva distribuição entre os sócios. Precedente. 6. À sucessão decorrente da extinção de pessoas jurídicas aplica-se, por analogia, o procedimento de habilitação previsto nos arts. 689 a 692 do CPC/15. Precedente. 7. Recurso especial provido.”

(STJ. REsp 2.082.254/GO. Rel. Min. Nancy Andrigui. DJ 12/09/2023)

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA CONTRA SOCIEDADE LIMITADA. 1. DISTRATO DA PESSOA JURÍDICA. EQUIPARAÇÃO À MORTE DA PESSOA NATURAL. SUCESSÃO DOS SÓCIOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 43 DO CPC/1973. TEMPERAMENTOS CONFORME TIPO SOCIETÁRIO. 2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FORMA INADEQUADA. PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Debate-se a sucessão material e processual de parte, viabilizada por meio da desconsideração da pessoa jurídica, para responsabilizar os sócios e seu patrimônio pessoal por débito remanescente de titularidade de sociedade extinta pelo distrato. 2. A extinção da pessoa jurídica se equipara à morte da pessoa natural, prevista no art. 43 do CPC/1973 (art. 110 do CPC/2015), atraindo a sucessão material e processual com os temperamentos próprios do tipo societário e da gradação da responsabilidade pessoal dos sócios. 3. Em sociedades de responsabilidade limitada, após integralizado o capital social, os sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas dívidas titularizadas pela sociedade, de modo que o deferimento da sucessão dependerá intrinsecamente da demonstração de existência de patrimônio líquido positivo e de sua efetiva distribuição entre seus sócios. 4. A demonstração da existência de fundamento jurídico para a sucessão da empresa extinta pelos seus sócios poderá ser objeto de controvérsia a ser apurada no procedimento de habilitação (art. 1.055 do CPC/1973 e 687 do CPC/2015), aplicável por analogia à extinção de empresas no curso de processo judicial. 5. A desconsideração da personalidade jurídica não é, portanto, via cabível para promover a inclusão dos sócios em demanda judicial, da qual a sociedade era parte legítima, sendo medida excepcional para os casos em que verificada a utilização abusiva da pessoa jurídica. 6. Recurso especial provido.”

(STJ. REsp 1.784.032/SP. Rel. Marco Aurelio Bellizze. DJ 02/04/2019). (grifos nossos)

Referido entendimento do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA encontra repercussão no E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, conforme demonstram os seguintes julgados:

“Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença. Pretensão de inclusão de sócia no polo passivo com responsabilidade pessoal e ilimitada. Decisão que admitiu a inclusão, mas condicionou/limitou a responsabilidade ao montante eventualmente recebido em partilha, remetendo a discussão à via própria (habilitação/sucessão processual e demonstração de quinhão). Possibilidade. Extinção da pessoa jurídica que, para fins processuais, atrai a sucessão (art. 110 do CPC), sem que disso decorra, automaticamente, responsabilidade ilimitada do sócio. Decisão mantida. Recurso desprovido.”

(TJSP. AgI n° 2318692-66.2025.8.26.0000. 16ª Câmara Dir. Privado. Re. Des. Alexandre Batista Alves. DJ 12/02/2026)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Decisão agravada que indeferiu o pedido de inclusão direta do sócio da executada no polo passivo da demanda, reputando necessária a instauração do incidente apropriado – Executada, sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, que foi encerrada regularmente mediante arquivamento do distrato social na Junta Comercial – Extinção da sociedade que equivale à morte da pessoa natural – Incidente de desconsideração da personalidade jurídica desnecessário – Cabimento da sucessão processual pelo ex-sócio (CPC, art. 110), através do procedimento de habilitação, na forma dos arts. 689 a 692 do CPC – Responsabilização do sócio que, todavia, dependerá da efetiva demonstração da existência de patrimônio líquido positivo e de sua distribuição ao sócio, tratando-se de sociedade de responsabilidade limitada, a ser averiguada oportunamente, nos termos da lei – Decisão reformada. Dá-se provimento parcial ao recurso, com observação.

(TJSP. AgI n° 2314424-66.2025.8.26.0000. 19ª Câm. Dir. Privado. Rel. Des. Sidney Braga. DJ 10/10/2025) (grifos nossos)

De acordo com referido entendimento, verifica-se o afastamento da imputação automática da responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios da Sociedade Limitada nos casos em que se constata a existência de dívida societária após a extinção da pessoa jurídica por meio de dissolução regular.

Nesse sentido, merece destaque o seguinte trecho do V. Acordão proferido no AgI n° 2318692-66.2025.8.26.0000:

“Em sede de cognição sumária, compreende-se que deve prevalecer a solução adotada na origem, condicionando-se a responsabilização ao limite do que recebido em eventual partilha, sem prejuízo de discussão ulterior em via própria.

Comprovado o encerramento da liquidação e a extinção da sociedade, é correto reconhecer que, para fins processuais, há situação que reclama solução por sucessão, nos termos do art. 110 do CPC, viabilizando o redirecionamento do feito aos sucessores, exatamente como na decisão em comento. Isso, contudo, não equivale a afirmar que a sucessão importe, automaticamente, em responsabilidade ilimitada do sócio.

Assim, o que não se mostra juridicamente adequado é converter, automaticamente, a inclusão do sócio por sucessão ou encerramento da pessoa jurídica em responsabilidade ilimitada, sem a indispensável base fática e probatória.

Nesse cenário, a decisão agravada ao permitir a inclusão e, ao mesmo tempo, delimitar a responsabilidade ao parâmetro legal, condicionando o prosseguimento à demonstração de eventual partilha harmoniza-se com a legislação pátria e com a orientação jurisprudencial vigente em hipóteses assemelhadas, afastando a responsabilização ilimitada automática, ressalvando a apuração específica quando houver suporte probatório.”

Portanto, na hipótese de dissolução regular da Sociedade Limitada, observado o disposto no art. 1110 do Código Civil de 2002[1], nos termos do entendimento que parece predominar nos Tribunais pátrios, encontrando-se o capital social totalmente integralizado, os sócios respondem pessoalmente quando receberem ativos na partilha após a liquidação da sociedade, nos limites dos valores recebidos. Não havendo o recebimento de haveres após a liquidação, a responsabilidade dos sócios é afastada pela aplicação do disposto no art. 1052, caput, do Código Civil de 2002.

Por fim, na hipótese da constatação de deliberação dos sócios contrária à lei, a ilicitude do ato enseja a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelo débito da sociedade, nos termos do art. 1080 do Código Civil, lembrando que o art. 1110 do referido diploma legal prevê que após o encerramento da liquidação, o credor não satisfeito poderá propor contra o liquidante ação de perdas e danos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

www.planalto.gov.br

www.stj.jus.br

www.tjsp.jus.br

[1] “Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos.”

A regularidade tributária na recuperação judicial

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 02 Dec 2024 20:24:52 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

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A atual Sociedade Limitada e a manutenção do seu sucesso no Brasil

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 18 Nov 2024 17:16:30 +0000

Marcelo Gazzi Taddei
Advogado. Parecerista. Administrador Judicial em processos de Recuperação Judicial e Falência no Estado de São Paulo.
Professor de Direito Empresarial na UNIP – São José do Rio Preto, SP, desde 2001. Graduado e Mestre em
Direito pela Universidade Estadual Paulista – UNESP, de Franca/SP. Professor convidado em cursos de pós
graduação.

A atual Sociedade Limitada e a manutenção do seu sucesso no Brasil Descarregar

A venda de imóvel locado para terceiro e as cautelas necessárias

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 13 May 2024 16:55:39 +0000

Antonio Carlos Ventura da Silva Junior

Advogado. Graduado pelo Centro Universitário de Rio Preto e pós-graduado em nível de especialização (lato sensu) em Direito das Obrigações pela Universidade Estadual Paulista – UNESP de São José do Rio Preto, SP.

Maio de 2024

Contrato de Locação: principais aspectos

Tanto nas locações residenciais, como nas locações comerciais é necessário que se tenha segurança jurídica. A locação no âmbito empresarial, exige grandes investimentos, sendo que esses investimentos englobam tanto o desenvolvimento empresarial propriamente dito, como a identidade e adequação do local onde estará estabelecida a sociedade empresária.

Para o empresário, a locação de imóvel comercial para ser a sede da sua empresa, abrange mais que o imóvel alugado propriamente dito, trazendo para essa locação questões ligadas a investimentos, empregos, identificação e mercado, ou seja, a locação comercial está diretamente ligada ao desenvolvimento empresarial do locatário que não possui sede própria.

Na definição de Fábio Ulhoa Coelho:

“Locação é o contrato em que uma das partes cede temporariamente o uso e fruição de um bem infungível à outra, que, em contrapartida, obriga-se a pagar uma remuneração (designada, grosso modo, aluguel)”.

(COELHO, 2020, p. 165)

A Lei nº 8.245/1991 (Lei de Locação) traz a segurança jurídica necessária para as questões locatícias, ressaltando que nos contratos de locação por tempo determinado, ao locatário de imóvel residencial ou comercial é assegurado que o locador não poderá reaver o imóvel locado durante o prazo estipulado para a duração do contrato.

Referida previsão encontra-se no art. 4º da Lei nº 8.245/1991, in verbis:

“Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado.”

Dessa forma, o locatário está seguro ao tempo que ficará no imóvel locado e só terá que sair desse imóvel ao término do contrato, isso se não houver prorrogação ou renovação do contrato de locação.

A Lei nº 8.245/1991, em seu art. 45, estabelece a nulidade de cláusulas que possam ser inseridas no contrato de locação para elidir os objetivos legais, como a proibição da prorrogação prevista no art. 47, no caso de locação residencial e o direito de renovação previsto no art. 51, no caso da locação não residencial ou, ainda, no caso de cláusulas que estipulem obrigações pecuniárias, conforme se verifica:

“Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”

Mas, como a lei prevê a possibilidade de o contrato de locação ser ajustado na forma verbal ou por escrito, alguns efeitos somente serão alcançados se o contrato estiver na forma escrita.

Daí a importância de o contrato de locação ser formalizado na forma escrita, visto que na forma verbal presume-se que a locação é por tempo indeterminado.

Portanto, para que o locatário tenha a garantia de permanência no imóvel locado, o contrato de locação deve ser formalizado na forma escrita e com tempo determinado, sendo que nesse formato o locador não poderá solicitar a desocupação do imóvel pela simples mudança de ideia.

Wilges Bruscato, ao tratar da proteção do ponto comercial, assevera:

“É imperativo, portanto, que o ajuste locatício seja feito por escrito. Muito embora seja perfeitamente aceitável contratar locação de modo verbal, no caso do empresário é fundamental que isso seja reduzido a termo. Não só a contratação original, mas as renovações sucessivas também. É que sem o contrato escrito a prova dos demais requisitos estaria dificultada.

Desse modo, se o empresário quiser se valer do direito à renovação compulsória deverá manter contrato escrito por prazo determinado.”

(BRUSCATO, 2011, p.135-136)

Porém, existem exceções e uma delas é o direito de o proprietário de imóvel alugado colocá-lo à venda.

As outras exceções para a extinção do contrato de locação por tempo determinado, estão expressas no art. 9º da Lei nº 8.245/1991, sendo:

(i) extinção por mútuo acordo;

(ii) em decorrência de prática de infração legal ou contratual;

(iii) em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos;

(iv) para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti–las.

2. A possibilidade da venda do imóvel locado

A Lei de Locação permite que o proprietário de imóvel alugado disponibilize a venda da propriedade a qualquer momento, mesmo que exista contrato de locação por tempo determinado vigente.

Ocorrendo a alienação do imóvel alugado para terceiro, o adquirente pode denunciar o contrato, concedendo o prazo de 90 dias para que o locatário desocupe o imóvel, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato apresentar cláusula de vigência em caso de alienação e, ainda, se o contrato de locação estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

Essa previsão está contida no art. 8º Lei nº 8.245/1991, in verbis:

“Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

§ 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.

§ 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo – se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.”

Ao comentar o art. 8º da Lei nº 8.245/1991, Gildo dos Santos destaca:

“Na verdade, o adquirente não tem qualquer relação jurídica com o inquilino, o qual estabeleceu o liame locatício com o alienante.

De tal modo, o comprador do bem locado é estranho àquela relação locativa que, por isso, não está obrigado a respeitar.

De qualquer forma, a venda, só por si, não rompe a locação. Para tanto, é mister que o novo adquirente manifeste formalmente que não tem interesse em manter o liame locatício, avisando o locatário. Essa providência deve ser tomada no prazo que, agora, é de 90 dias a contar do registro imobiliário da venda e compra ou da promessa (compromisso) de venda e compra ou, ainda, da cessão. Para que isso se dê validamente, porém, é necessário que o contrato de locação não contenha cláusula de vigência contra o adquirente, e, se contiver tal condição, é preciso que esteja averbada na respectiva matrícula do imóvel.”

(SANTOS, 2012, p. 58)

3. As Condições para a Venda do Imóvel Locado

O art. 27 da Lei nº 8.245/1991 traz condições as quais a venda do imóvel alugado deve obedecer, dando a preferência de aquisição ao locatário.

Essas condições visam garantir que o locatário tenha seus direitos resguardados e, portanto, não se veja obrigado a deixar o imóvel de forma apressada e antes do vencimento do contrato.

O art. 27 da Lei nº 8.245/1991, dispõe:

“No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.

Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente.”

Portanto, não é permitido anunciar ou negociar a venda de um imóvel alugado sem que, antes, seja o locatário devidamente comunicado com a indicação de todas as condições da proposta, que devem ser idênticas à proposta que seria apresentada a um terceiro, permitindo que o locatário tenha a preferência na compra do imóvel alugado.

Essa comunicação pode ser feita mediante notificação judicial ou extrajudicial e até por outro meio, como telegrama, carta, e-mail, desde que se comprove a ciência inequívoca do locatário, ressaltando que a apresentação dessa oferta ao locatário deve ser feito de forma completa, evitando-se a existência de omissões ou vícios, devendo conter todas as informações do negócio, como o preço, forma de pagamento, se existem ônus e nesse caso, a forma de solução, bem como a titularidade do locador, já que o direito de preferência incide nos casos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão e também na dação em pagamento, devendo constar ainda o local e horário em que a documentação pertinente poderá ser examinada pelo locatário.

O locatário terá o prazo de 30 dias contados a partir do recebimento da notificação ou outro meio com ciência inequívoca para manifestar seu interesse na aquisição do imóvel.

O que acontece se o locatário não se manifestar demonstrando o seu interesse na aquisição do imóvel? Nesse caso o direito de preferência caduca e o imóvel pode ser vendido livremente para terceiros.

E como fica a questão da locação de imóvel vendido com contrato de locação por tempo determinado vigente? Caso o novo proprietário não queira continuar com o contrato de locação por tempo determinado vigente, após o registro da venda do imóvel alugado e desde que notifique formalmente o locatário no prazo legal, terá ele o prazo de 90 dias para desocupar a propriedade (art. 8º da Lei nº 8.245/1991).

Passado o prazo de 90 dias contados do registro da venda ou do compromisso do imóvel locado, não ocorrendo a notificação formal do novo proprietário para o locatário desocupar o imóvel, presume–se, após esse prazo, a concordância do adquirente na manutenção da locação.

Nas palavras de Gildo dos Santos:

“Decorridos aqueles 90 dias sem a necessária denúncia de que o adquirente, compromissário comprador ou cessionário pretende reaver a coisa, a locação ficará mantida, modificada, no entanto, quanto à figura do locador, que passa a ser o novo adquirente ou o compromissário comprador ou cessionário do bem. Nesse caso, na prática, significa que o comprador aceitou o inquilino, assumindo a posição de locador.”

(SANTOS, 2012, p. 58)

4. O Direito de Preferência do Locatário na Compra do Imóvel

O direito de preferência do locatário na compra do imóvel é garantido por lei, independentemente de cláusula específica nesse sentido, sendo que o art. 27 da Lei de Locação (Lei nº 8.245/91) não exige condição, sendo faculdade do locatário exercer ou não a opção de compra do imóvel locado.

Por sua vez, caso o locatário não seja comunicado sobre a venda do imóvel locado e o imóvel seja vendido para terceiro, poderá ele reclamar do alienante perdas e danos.

É possível que o locatário não desocupe o imóvel locado que foi vendido à terceiro?

O contrato de locação pode ser averbado junto a matrícula do imóvel e essa publicidade registral pode fazer toda a diferença para o locatário.

O art. 33 da Lei nº 8245/93, prevê:

“O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.”

Portanto, se o contrato de locação não estiver averbado na matrícula do imóvel locado, restará ao locatário que não foi comunicado sobre a venda do imóvel locado pleitear do alienante eventual indenização por perdas e danos. Por outro lado, se o contrato de locação estiver averbado na matrícula do imóvel, o locatário terá a opção de exercer o seu direito de adjudicação sobre o imóvel locado.

5. Cláusula de Vigência no Contrato de Locação

Situação não muito comum nos contratos de locação, mas, que pode fazer toda a diferença para o locatário é a cláusula de vigência no contrato de locação.

No ato da formalização do contrato de locação é possível ao locatário solicitar que conste no contrato de locação cláusula de vigência em caso de alienação do imóvel e promover a averbação do contrato de locação na matrícula do imóvel no registro imobiliário.

Consta no art. 8º da Lei nº 8.245/1991:

“Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.”

Portanto, desde que o contrato de locação seja feito por tempo determinado e conste cláusula específica de vigência em caso de alienação do imóvel, estando o contrato de locação averbado na matrícula do imóvel, o locatário terá garantido o cumprimento do prazo do contrato de locação sem que uma eventual alienação do imóvel para terceiro afete o seu negócio no caso da locação não residencial.

6. Conclusão

O planejamento no início de uma relação locatícia, tanto por parte do locador como pelo locatário, pode evitar surpresas desagradáveis no decorrer da relação entre as partes. Nesse sentido, de extrema importância a definição das cláusulas entre os contratantes e a averbação do instrumento contratual no registro imobiliário.

Bibliografia

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v.3. 9ª ed. São Paulo: Saraiva. 2020

BRUSCATO, Wilges. Manual de Direito Empresarial Brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2011

SANTOS, Gildo dos. Locação e Despejo Comentários à Lei 8.245/91. 7ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2012

A Assembleia Geral de Credores após a reforma de 2020: aspectos legais e práticos

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 25 Mar 2024 16:28:00 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

Advogado. Parecerista. Administrador Judicial em processos de Recuperação Judicial e Falência. Graduado e Mestre em Direito pela UNESP – Franca/SP. Professor de Direito Empresarial na UNIP – São José do Rio Preto, SP. Autor de artigos científicos em revistas jurídicas e co autor de livros. Professor convidado em cursos de Pós Graduação e na Escola Superior de Advocacia da OAB.

A grande reforma da Lei n° 11.101/2005

A Lei n° 14.112/2020 proporcionou significativa reforma na Lei n° 11.101/2005, incluindo e modificando diversos dispositivos legais. Muitas alterações decorreram da absorção do entendimento dos Tribunais superiores sobre diversos pontos da insolvência empresarial, empenhando-se o legislador em positivar temas tratados na jurisprudência após mais de dez anos de vigência da lei.

Nesse ponto destacam-se as novas previsões legais de i) proibição de atos constritivos sobre os bens do devedor em demandas judiciais ou extrajudiciais referentes a créditos ou obrigações sujeitas à recuperação judicial ou falência (art. 6°, III); ii) possibilidade de prorrogação do prazo de suspensão das ações – stay period (art. 6º, §4°); iii) possibilidade da contagem do prazo do exercício regular da atividade econômica pelo produtor rural antes do arquivamento na Junta Comercial para o pedido de recuperação judicial (art. 48, §§2° e 3°), iv) novos meios de recuperação judicial (art. 50, XVII e XVIII); v) determinação para a realização da análise prévia de constatação para o deferimento do processamento da recuperação judicial (art. 51-A); v) possibilidade de ampliação do prazo de um ano para o pagamento dos credores trabalhistas na recuperação judicial (art. 54, §2°); vi) configuração da consolidação processual ou substancial no litisconsórcio ativo na recuperação judicial (arts. 69-G a 69-L).

Por outro lado, as alterações buscaram atender às tendências voltadas ao incentivo de solução extrajudicial dos conflitos, por meio das conciliações e mediações antecedentes ou incidentais (arts. 20-A a 20-D), havendo também novas atribuições ao Administrador Judicial inseridas no art. 22 e a proibição do Devedor, até a aprovação do Plano de Recuperação Judicial, distribuir lucros ou dividendos (art. 6°-A). Também foi criado no art. 7°-A o Incidente de Classificação de Créditos Públicos para a definição dos créditos tributários na falência, sendo que o art. 51, II-e, IX, X e XI amplia a lista de documentos para a instrução do pedido de recuperação judicial.

Nos arts. 69-A a 69/F foi disciplinado o DIP Financing, estabelecendo o art. 84, I-B, significativo privilégio de recebimento do crédito pelo financiador em caso de convolação da recuperação judicial em falência, cujas hipóteses legais foram ampliadas pelo art. 73 para abranger o descumprimento dos parcelamentos ou transações fiscais e também quando identificado o esvaziamento patrimonial do Devedor que implique liquidação substancial da empresa em prejuízo aos credores não sujeitos à recuperação judicial, lembrando que a divisão da ordem legal dos créditos para pagamento na falência também foi simplificada no art. 83 pela reforma.

Outras alterações da reforma introduziram importantes prazos, destacando-se o prazo decadencial de três anos para os credores apresentarem habilitações de crédito na falência (art. 10, §10) e o prazo de 180 dias, contados da juntada do Laudo de Arrecadação e Avaliação dos bens na falência, para a venda judicial dos bens (art. 142, IV), estabelecendo o art. 142, §3°-A, a possibilidade da realização de três chamadas para a alienação judicial dos bens, que serão vendidos em primeira chamada pelo valor integral da avaliação, por cinquenta por cento da avaliação em segunda chamada e por qualquer preço na terceira chamada, estando afastada a aplicação do conceito de preço vil pelo art. 142, V.

A reforma também arrefeceu as exigências para a extinção das obrigações do Falido, reduzindo de 50% para 25% o percentual do pagamento dos créditos quirografários, após realizado todo o ativo, para permitir a extinção de suas obrigações (art. 158, II), sendo que o decurso do prazo de três anos contado da decretação da falência (art. 158, V) e o encerramento da falência (art. 158, VI) também constituem hipóteses legais para a extinção das obrigações do Falido.

Por sua vez, a recuperação extrajudicial foi objeto de importantes aprimoramentos com a reforma, que a tornaram mais atraente como alternativa para a solução da crise empresarial em razão das alterações introduzidas no Capítulo VI, destacando-se i) a inclusão de créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho; ii) introdução do stay period aos credores abrangidos pelo plano; iii) redução do quórum para a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial; iv) possibilidade da distribuição do pedido sem o quórum legal mínimo que poderá ser alcançado no prazo de 90 dias da distribuição do pedido; v) proteção contra a ineficácia de atos praticados em cumprimento do plano de recuperação extrajudicial na hipótese de falência.

Houve também a introdução de um capítulo novo pela reforma, o Capítulo VI-A, que disciplina a “Insolvência Transnacional” e busca a cooperação entre juízes e autoridades do Brasil e de outros países nos casos de insolvência transnacional.

No âmbito da Assembleia Geral de Credores, a experiência positiva na realização da assembleia na forma virtual durante a Pandemia COVID-19 inspirou o legislador, que permitiu a possibilidade da realização do conclave na forma virtual ou híbrida (arts. 39, §4°, II e III).

A reforma trouxe outras relevantes alterações na Assembleia Geral de Credores, destacando-se i) a nova função prevista no art. 35, I-g, para deliberação dos credores reunidos no conclave sobre a alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do Devedor quando a venda não estiver prevista no Plano de Recuperação Judicial e for autorizada pelo Juiz, observadas as disposições constantes no art. 66, §1°; ii) dispensa da convocação mediante publicação do Edital em jornais de grande circulação, prevendo sua publicação no Diário Oficial Eletrônico e no website do Administrador Judicial (art. 36, caput); iii) possibilidade da substituição da Assembleia Geral de Credores por termo de adesão, votação realizada por sistema eletrônico que reproduza as condições de tomada de voto da AGC ou outro mecanismo reputado suficiente pelo Juiz (arts. 39, §4° e 45-A), sendo referidas deliberações fiscalizadas pelo Administrador Judicial mediante apresentação de parecer sobre a regularidade previamente à homologação judicial, com oitiva do Ministério Público (arts. 39, §5° e 45-A, §4°); iv) previsão expressa do voto ser declarado nulo por abusividade quanto manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem (art. 39, §6°); v) a cessão ou promessa de cessão de crédito habilitado deve ser imediatamente comunicada ao Juízo da recuperação judicial (art. 39, §7°); v) no caso de suspensão da Assembleia Geral de Credores convocada para votação sobre o Plano de Recuperação Judicial, a AGC deverá ser encerrada no prazo de até 90 dias contado da data da sua instalação; vi) a deliberação dos credores sobre o interesse na apresentação de um Plano de Recuperação Judicial elaborado pelos credores quando o Plano do Devedor for rejeitado na Assembleia (art. 56, §4º), mediante iniciativa do Administrador Judicial no mesmo conclave em que o Plano foi votado.

Conforme se observa, a Lei n° 11.101/2005 foi objeto de inúmeras modificações pela reforma de 2020, identificando-se opiniões divergentes quanto aos avanços decorrentes na evolução da insolvência empresarial no país, principalmente pelo fato de as alterações ocorrerem em plena Pandemia e sem o adequado debate entre os especialistas da área. De qualquer forma, “a lei está posta”, cabendo à doutrina e jurisprudência, no desenvolvimento de suas atribuições, contribuírem para os ajustes necessários nos casos concretos.

Existência facultativa da Assembleia Geral de Credores na Recuperação Judicial e na Falência

Considerando as funções legais previstas para a Assembleia Geral de Credores (AGC) no art. 35 da Lei n° 11.101/2005, constata-se que não se verificando qualquer das hipóteses legais previstas não se verifica a obrigatoriedade da realização da AGC na recuperação judicial ou na falência.

Na falência, dificilmente se verifica a instalação de uma AGC, visto que as hipóteses legais previstas para a sua ocorrência, raramente se verificam na prática. Por outro lado, são raros os processos de recuperação judicial nos quais não há a realização da AGC, convocada na grande maioria dos casos para análise e votação do Plano de Recuperação Judicial provocada pela apresentação de uma única objeção.

Considerando que o art. 56, caput, prevê como pressuposto para a realização da AGC de votação do Plano a apresentação de objeção, nas recuperações judiciais os credores apresentam suas objeções para levar as negociações do Plano à Assembleia, ressalvando-se, o caso da recuperação judicial especial prevista para ME e EPP nos arts. 70/72, onde não há a convocação da AGC para análise do Plano, que será aprovado ou rejeitado com base nas objeções apresentadas pelos credores nos termos do art. 72, parágrafo único.

Verifica-se pela importância atribuída à Assembleia Geral de Credores e pelo sistema de votos adotado, que o legislador valorizou a participação dos credores na recuperação judicial acreditando que o interesse coletivo pelo reerguimento prevaleceria sobre os interesses individuais, na expectativa de que os credores fossem os melhores juízes dos seus próprios interesses. Não obstante, os objetivos previstos pelo legislador muitas vezes deixam de ser concretizados.

A necessidade da existência legal da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial pode ser contestada em razão de vários fatores, dentre os quais se destacam:

a) as dificuldades práticas de reunir grande número de credores, principalmente quando domiciliados fora da comarca da recuperação judicial, o que foi solucionado pela possibilidade da AGC virtual ou híbrida;

b) a indiferença da maioria dos credores;

c) as dificuldades dos credores na identificação dos pontos de interesse em razão da complexidade do processo de recuperação judicial;

d) a tendência de autotutela dos credores, que buscam atender aos próprios interesses em detrimento do interesse coletivo;

e) as despesas de convocação, instalação e realização da AGC;

f) as despesas e ônus impostos aos credores para participarem da AGC presencial;

g) a possibilidade sempre presente da influência dos credores mais fortes sobre os mais fracos;

h) a possibilidade de manipulação de votos por meio da cessão de créditos.

As críticas à Assembleia Geral de Credores repercutiram nas legislações de outros países, enfraquecendo a importância da AGC. No Brasil, a Lei n° 11.101/205 conferiu amplos poderes à Assembleia Geral de Credores, inversamente do que se verificava no âmbito do Dec-Lei n° 7.661/1945, em que a AGC embora apresentasse previsão legal (arts. 122 e 123), raramente se verificava em razão do acentuado desinteresse dos credores em sua formação.

Atribuições da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial e na falência

O art. 35 estabelece de forma específica as atribuições da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial (art. 35, I) e na falência (art. 35, II).

Na recuperação judicial, cabe à Assembleia Geral de Credores deliberar sobre:

– aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo Devedor;

constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
pedido de desistência do devedor, nos termos do art. 52, §4°;
escolha do nome do gestor judicial quando ocorre o afastamento do(s) administrador(es) da Recuperanda;
qualquer outra matéria de interesse dos credores;
alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor, não prevista no plano de recuperação judicial
alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor, não prevista no plano de recuperação judicial

Nos termos do art. 56, havendo objeção ao Plano o Juiz convocará a AGC para análise e votação do Plano de Recuperação Judicial, que pode ser objeto de aprovação, rejeição ou modificação pelos credores, observado o quórum especial previsto no art. 45.

Na Assembleia Geral de Credores os credores decidem pela constituição do Comitê de Credores, destacando-se que raramente se verifica qualquer interesse dos credores na constituição do Comitê de Credores.

O Devedor em recuperação judicial, antes do deferimento do processamento da recuperação judicial pode peticionar requerendo a desistência, não se mostrando nesse caso necessária a convocação da AGC para análise do pedido de desistência, afinal, foi apresentado antes da decisão de deferimento do processamento da recuperação judicial. Referido entendimento também se verifica se a desistência for requerida após a apresentação do Laudo de Constatação Prévia positivo, desde que realizada antes do deferimento do processamento da recuperação judicial.

Por outro lado, nos termos do art. 52, §4°, após a decisão de deferimento do processamento da recuperação judicial, o pedido de desistência apresentado pela Recuperanda deve ser submetido à aprovação da Assembleia Geral de Credores.

No caso de afastamento do administrador ou dos administradores da Recuperanda em razão das hipóteses previstas no art. 64, a AGC deve aprovar o nome do gestor judicial para assumir as funções de administração da Recuperanda, ressaltando-se que a substituição do administrador da empresa destituído pelo Juiz ocorrerá na forma prevista nos ato constitutivos ou do Plano de Recuperação Judicial.

A alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor quando não prevista no Plano ocorrerá na AGC no caso previsto no art. 66, §1°, introduzido pela Lei n° 14.112/2020, ou seja, na hipótese de credores representantes de mais de 15% do valor total dos créditos sujeitos à recuperação judicial, prestando caução correspondente ao valor total da alienação, no prazo de 5 dias da publicação da decisão que autorizou a venda, poderão manifestar ao Administrador Judicial interesse na realização da AGC para deliberar sobre a realização da venda autorizada pelo Juiz.

Havendo referido pedido devidamente fundamentado por credores representantes de mais de 15% do valor total dos créditos sujeitos à recuperação judicial, em 48 horas do final do prazo de 5 dias, verificado o atendimento aos requisitos legais, o Administrador Judicial apresentará ao Juiz requerimento para a convocação da AGC destinada à deliberação sobre a venda dos bens integrantes do ativo não circulante, ressaltando-se que nesse caso as despesas com convocação e realização da Assembleia serão de responsabilidade dos credores que a solicitaram, de forma proporcional ao valor total dos seus créditos.

Na falência, a Assembleia Geral de Credores possui as seguintes atribuições:

constituição do Comitê de Credores, escolha de seus membros e sua substituição;
a adoção de outras modalidades de realização do ativo na forma do art. 145;
qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

O Comitê de Credores também não desperta interesse no âmbito falimentar e, considerando a rara hipótese da apresentação de forma alternativa para a realização do ativo na falência, dificilmente teremos a instalação da AGC para que credores representantes de 2/3 dos créditos presentes na AGC aprovem referida hipótese que poderia abranger, por exemplo, a constituição de uma sociedade de credores para adjudicar os bens arrecadados e continuar a exploração da atividade econômica.

Portanto, muito comum na recuperação judicial para a análise e votação do Plano, raramente se verifica na falência a existência da Assembleia Geral de Credores.

Convocação da Assembleia Geral de Credores

Nos termos do art. 36 a Assembleia Geral de Credores será convocada pelo Juiz por meio de Edital publicado no Diário Oficial Eletrônico e disponibilizado no website do Administrador Judicial com antecedência mínima de 15 dias da realização da Assembleia.

Referido Edital deve conter local, data e hora da Assembleia em 1ª e em 2ª convocação (devendo existir o intervalo de cinco dias entre a data prevista para a 1ª e a 2ª), a ordem do dia e, se o caso, o local onde os credores poderão obter cópia do Plano de Recuperação Judicial que será objeto de deliberação e votação.

De acordo com o art. 36, §1°, cópia do Edital de convocação deve ser afixada de forma ostensiva na sede e filiais do Devedor.

A convocação da Assembleia Geral de Credores, realizada pelo Juiz, ocorrerá nos casos previstos em lei, a pedido do Administrador Judicial, do Comitê de Credores e de credores representantes de no mínimo 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe (art. 36, §2°).

O art. 36, §3° prevê que as despesas com a convocação e a realização da Assembleia são de responsabilidade do devedor ou da massa falida, salvo quando convocada a pedido do Comitê de Credores ou pelos credores, hipótese em que os requerentes ficam responsáveis pelo pagamento das despesas.

A Lei n° 11.101/2005 não prevê a intimação pessoal de qualquer credor para participar da Assembleia, a convocação é regular desde que atendidas as formalidades previstas no art. 36.

Quorum de instalação da Assembleia Geral de Credores

O art. 37, §2° estabelece que a Assembleia Geral de Credores será instalada em 1ª convocação com a presença de credores representantes de mais de metade do valor total dos créditos de cada classe, instalando-se em 2ª convocação com qualquer número de credores, não existindo impedimentos para a realização da Assembleia Geral de Credores em dias não úteis, como domingos ou feriados.

De acordo com os arts. 99, §1° e 43, não são considerados para fins de verificação do quorum de instalação os credores elencados no art. 43 (suspeitos) e no art. 49, §§ 3° e 4° (excluídos da recuperação judicial). A Lei n° 11.101/2005 não estabelece a mesma restrição aos credores excluídos do direito de voto previstos no art. 10, §1° (retardatários) e 45, §3° (não sujeitos ao plano, para votarem no plano), que embora não tenham direito de voto, são considerados para a definição do quorum de instalação da Assembleia.

6. Procedimento da Assembleia Geral de Credores

Cabe ao administrador judicial, nos termos do art. 37 da Lei n° 11.101/2005, presidir a Assembleia Geral de Credores, sendo o responsável pela adoção das medidas necessárias para a sua realização, que abrangem a definição e preparação do local, lista de presença dos credores, levantamento de todos os credores que manifestaram o desejo de participar do conclave, assim como de seus respectivos créditos e classificação, a fim de estabelecer o percentual correspondente em cada uma das classes de credores para efeito de quorum e da aferição de votos para as votações a serem realizadas, além de outras medidas necessárias para permitir o regular desenvolvimento da Assembleia Geral de Credores de acordo com as exigências legais.

Em relação ao desenvolvimento, em alguns casos a AGC é filmada e gravada para assegurar-lhe ampla transparência e afastar questionamentos, devendo ocorrer a entrega do material de áudio e vídeo ao juiz, juntamente com a ata da Assembleia e a lista de presença dos credores.

O desenvolvimento da Assembleia Geral de Credores ocorre de acordo com as formalidades legais, que compreendem:

a) a assinatura pelos credores da lista de presença;

b) composição da mesa;

c) leitura do edital de convocação;

d) debates e votação dos pontos indicados no edital;

e) lavratura da ata e assinatura de acordo com as exigências legais;

f) encerramento da AGC;

g) encaminhamento da ata e da lista de presença ao juiz, mediante juntada aos autos.

A primeira formalidade a ser atendida antes da abertura dos trabalhos é a assinatura pelos credores da lista de presença, na medida em que chegam ao local e exibem os documentos necessários à sua legitimação, devendo a assinatura ser encerrada no exato momento em que for dado início aos trabalhos, não sendo permitido o ingresso retardatário de nenhum credor para que seja preservada a base de cálculo e o resultado das votações não sofra alteração.

Cabe ao presidente a indicação do secretário, que será um dos credores presentes. Após a constituição da mesa é feita a leitura do edital de convocação, que contém a ordem do dia, seguindo-se a apreciação de cada ponto da pauta, mediante a realização dos debates, momento em que os credores podem exercer o direito de voz. Nessa fase é comum a realização de esclarecimentos pelos administradores da Recuperanda, profissionais que auxiliam o administrador judicial e pelo próprio administrador judicial. Concluídos os debates, segue a votação dos pontos na forma prevista pelo administrador judicial.

Encerrada a fase de votação e apresentados os resultados dos pontos votados, ocorre a lavratura da ata e respectiva leitura para a aprovação dos presentes, encerrando-se a Assembleia Geral de Credores. Nos termos do art. 37, §7°, da Lei n° 11.101/2005, a ata deve descrever o ocorrido na AGC, o nome dos presentes e as assinaturas do presidente, do devedor e de dois membros de cada uma das classes votantes, devendo ser entregue ao juiz, juntamente com a lista de presença, no prazo de 48 horas da realização da AGC, mediante juntada aos autos.

O juiz e o representante do Ministério Público possuem a prerrogativa de comparecer e assistir aos trabalhos da Assembleia Geral de Credores, sem, entretanto, interferir ou influenciar nos debates e na votação. O Devedor e os seus administradores, se convidados pelos credores ou convocados pelo juiz, devem estar presentes para prestar esclarecimentos, mostrando-se imprescindível a presença do Devedor ou do seu representante na AGC que deliberar sobre o Plano, já que para a modificação do Plano é indispensável a concordância do Devedor.

As deliberações da Assembleia Geral de Credores, nos termos do art. 39, §2°, serão válidas e produzirão os efeitos previstos ainda que exista decisão judicial posterior declarando a inexistência de crédito, a alteração de seu valor ou de sua classificação.

De acordo com o critério legal adotado, as deliberações serão tomadas e validadas considerando a situação dos credores e respectivos créditos no dia da realização da Assembleia, de forma que qualquer alteração futura referente à existência, valor e classificação dos créditos, não afetará os resultados obtidos no conclave.

O critério legal adotado objetiva, ao que tudo indica, atribuir celeridade ao processo, evitando a ocorrência de anulações das decisões assembleares que conduziriam a realização de sucessivas Assembleias em razão de futuras alterações nos créditos dos credores que participaram das votações.

A possibilidade de alteração nos créditos, quanto à existência, valor e classificação, decorre do procedimento legal previsto para as impugnações de crédito (arts. 8, 11 a 18) e da hipótese de alteração do quadro geral de credores prevista no art. 19, podendo ocorrer até o encerramento do processo.

Por outro lado, o art. 39, §3°, dispõe que:

“Art. 39.

§3°. No caso de posterior invalidação de deliberação da assembléia, ficam resguardados os direitos de terceiros de boa-fé, respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos comprovados causados por dolo ou culpa.”

No caso de invalidação da decisão assemblear decorrente de vício de convocação, instalação ou deliberação ou, ainda, decorrente da prática de ato ilícito, o art. 39, §3°, assegura a preservação dos direitos de terceiros de boa-fé, respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos comprovados causados por dolo ou culpa. Assim, se o Plano de recuperação judicial prevê a venda de estabelecimento empresarial do Devedor, a invalidação da deliberação que aprovou o plano não gera a ineficácia da compra e venda realizada pelo terceiro de boa-fé.

O sistema legal previsto visa à assegurar a manutenção das decisões assembleares, entretanto, diante da constatação de irregularidades e de fatos prejudiciais aos credores, reconhece a necessidade da invalidação de deliberação ou, se for ocaso, da própria Assembleia.

Possuem legitimidade para requerer judicialmente a invalidação de deliberação assemblear ou da própria Assembleia Geral de Credores, considerando o disposto no art. 19, o Administrador Judicial, o Comitê de Credores, qualquer credor ou o representante do Ministério Público. Diante da possibilidade de a irregularidade constatada prejudicar o Devedor, não se verifica impedimento para que a invalidação da Assembleia ou de suas deliberações também seja por ele requerida.

Em relação à garantia de realização da Assembleia Geral de Credores, o art. 40 afasta a possibilidade do pedido de suspensão ou adiamento da AGC, por meio de provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório de tutela em razão de conflitos de interesses relativos à existência, quantificação ou classificação de crédito.

O legislador objetiva impedir que divergências referentes aos créditos crie obstáculos à realização da Assembleia e retarde de forma injustificada o andamento processual. Nesse contexto, a existência de divergências referentes à existência, quantificação e classificação de crédito não impede que o credor titular do crédito sob discussão judicial participe da Assembleia, possuindo referido credor o direito assegurado pelo art. 17, Parágrafo Único, in verbis:

“Art. 17.

Parágrafo único. Recebido o agravo, o relator poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro-geral de credores, para fins de exercício de direito de voto em assembleia-geral.”

A previsão constante no art. 40 objetiva garantir a celeridade processual, impedindo que eventuais divergências referentes à existência, quantificação e classificação de crédito determinem a suspensão ou o adiamento da Assembleia Geral de Credores, o que causaria grandes transtornos, considerando as medidas preparatórias tomadas pelo Administrador Judicial para a organização da AGC, os deslocamentos dos credores e o descrédito decorrente das incertezas que sempre estariam presentes sobre a realização ou não da Assembleia.

A AGC pode ser suspensa ou adiada por provimento liminar quando o fundamento for diverso das razões indicadas no art. 40, para as quais a lei de regência já prevê outros meios do credor assegurar seus interesses sem impedir a realização da AGC.

Na hipótese de descumprimento de formalidade legal imprescindível exigida para a convocação da Assembléia, a AGC pode ser suspensa ou adiada. Portanto, de acordo com a sistemática legal adotada, busca-se sempre a garantia da realização da Assembleia Geral de Credores, priorizando a celeridade processual e os interesses gerais dos credores em detrimento de interesse individual.

A suspensão ou o adiamento da AGC colidem com os exíguos prazos legais e a demora na realização da Assembleia, além dos prejuízos impostos aos credores, também é prejudicial aos interesses do Devedor, que estará, nos termos do art. 6°, §4°, desprotegido se a Assembleia não ocorrer no prazo de 180 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial ou no período de sua prorrogação.

Nesse ponto destaca-se o art. 56, §9°, incluído pela reforma de 2020, prevendo que em caso de suspensão da Assembleia Geral de Credores para votação do Plano de Recuperação Judicial, a AGC deverá ser encerrada no prazo de até 90 dias contado da data da sua instalação.

Constitui hipótese comum a aprovação pelos credores da suspensão da Assembleia instalada para votação do Plano para permitir que os credores e a Recuperanda tenham mais tempo para ajustar as negociações referentes às condições de pagamento previstas no Plano, frequentemente modificado para se ajustar aos interesses das partes, verificando-se em muitos casos a suspensão da AGC por mais de uma vez para permitir a conclusão das negociações.

Em alguns casos o prazo legal de 90 dias não se mostra suficiente e, objetivando a conclusão das negociações, já existem recuperações judiciais em que os credores aprovaram a suspensão da Assembleia em prazo superior ao legal e os Tribunais, prestigiando a soberania da Assembleia Geral de Credores e os princípios previstos no art. 47, autorizaram excepcionalmente a suspensão por prazo superior a 90 dias.

7. O voto do credor na Assembleia Geral de Credores

Nos termos do art. 38 o voto do credor é proporcional ao valor do seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o Plano de Recuperação Judicial, o disposto no art. 45, §2°, em que os votos dos credores das Classes I – Trabalhista e da Classe IV – ME e EPP são computados apenas por cabeça (quantitativo), não se encontrando vinculados ao valor do crédito.

De acordo com o parágrafo único do art. 38, na recuperação judicial, para fins exclusivos de votação em AGC, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da Assembleia, considerando-se, a princípio, o valor de venda da moeda.

Os credores com direito de voto, em regra, serão os arrolados no Quadro Geral de Credores ou, se ainda não consolidado, na relação de credores apresentada pelo administrador judicial na forma do art. 7°, §2°, ou, ainda, na falta desta, na relação apresentada pelo próprio devedor (art. 51, III). De acordo com o art. 39, caput, terá o direito de voto, em qualquer caso, o credor que se encontre habilitado na data da realização da AGC ou que tenha crédito admitido ou alterado por decisão judicial, inclusive os credores que obtiveram reserva de importância.

Na fase de verificação e habilitação de créditos (arts. 7 à 20), diante do inconformismo em relação à decisão judicial referente à impugnação de crédito, o credor pode interpor Agravo de Instrumento, mostrando-se oportuna a elaboração de pedido liminar para assegurar-lhe o direito de voto na AGC. Nesse caso, nos termos do art. 17, parágrafo único, recebido o Agravo, o Relator pode determinar a inscrição ou modificação do valor do crédito no Quadro Geral de Credores para permitir ao credor exercer o direito de voto na Assembleia Geral.

Cumpre ressaltar que podem comparecer na AGC todos os credores do Devedor, conforme se verifica pela análise dos arts. 39, §1° e 43, caput. Entretanto, o direito que os credores da Recuperanda possuem de participar da AGC não significa que eles também terão o direito de voto, mas, apenas o de voz.

A lei exclui o direito de voto aos credores em determinadas hipóteses:

a) credores retardatários, exceto os trabalhistas (art. 10, §1°);

b) sócios do devedor, sociedades coligadas, controladoras ou as que tenham sócio ou acionista com a participação superior a 10% do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social (art. 43);

c) credores titulares de créditos excluídos da recuperação judicial pelo art. 49, §§ 3° e 4° – credor fiduciário, arrendador mercantil, negociante de imóvel como vendedor, compromitente vendedor ou titular de reserva de domínio se houver cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade contratual, instituições financeiras credoras por adiantamento aos exportadores (art. 39, §1°).

Além dessas hipóteses de vedação absoluta, destaca-se que os credores não abrangidos pelo Plano de Recuperação Judicial não terão direito de voto nas deliberações referentes ao Plano, conforme disposto no art. 45, §3°:

“§3°. O credor não terá direito de voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.”

A exclusão legal do direito de voto ao credor não abrangido pelo Plano, justifica-se pela presumida ausência de interesse do credor não atingido pelo Plano, entretanto, em determinadas hipóteses, ainda que o Plano não altere o valor ou as condições originais de pagamento do crédito de determinado credor, é possível que o Plano coloque em risco seus direitos e interesses.

A previsão de trespasse ou a venda parcial de bens no Plano, que constituem meios legais de recuperação previstos no art. 50, VII e XI, resultam na redução do patrimônio do Devedor, afetando diretamente os direitos e interesses de todos os credores, sujeitos ou não ao Plano.

Nesses casos e em hipóteses similares em que o Plano prevê meio de recuperação que atinge diretamente o patrimônio do Devedor, a regra prevista no art. 45, §3°, poderia ser excepcionada para assegurar ao credor que não teve alterado pelo Plano o valor ou as condições originais de pagamento do seu crédito o direito de voto, afinal, esse ponto do Plano atinge diretamente o direito e os interesses do credor.

Entretanto, a adoção de referido entendimento, além de proporcionar maior complexidade na votação do Plano na Assembleia Geral de Credores, poderia motivar a ampliação de casos justificadores para a exclusão da regra do art. 45, §3°, trazendo insegurança jurídica.

Apenas não são considerados para o quorum de instalação da AGC os credores excluídos do direito de voto previstos nos art. 39, §1° (credores excluídos da recuperação judicial pelo art. 49, §§3º e 4°) e as pessoas indicadas no art. 43. Os credores não abrangidos pelo Plano (art. 45, §3°) e os credores retardatários (art. 10, §1°), por ausência de restrição legal, terão os seus créditos considerados para a definição do quorum de instalação da AGC.

Em relação aos credores retardatários, com a ressalva prevista aos titulares de créditos trabalhistas (art. 10, §1°), na falência os retardatários não votam na AGC enquanto o Quadro Geral de Credores contendo o crédito retardatário não for homologado. Atendida referida condição legal, eles adquirem o direito de voto no processo falimentar, conforme prevê o art. 10, §2°. Diferente é a solução para os credores retardatários na recuperação judicial, que não adquirem o direito de voto na AGC mesmo que seja reconhecida a existência do seu crédito, afinal, o referido §2° refere-se exclusivamente ao processo de falência.

Questão que desperta interesse refere-se ao direito de voto dos credores não originários, ou seja, dos cessionários ou endossatários de créditos sujeitos à recuperação judicial. O direito de voto não é negociável, entretanto, o crédito pode ser objeto de negociação e, sendo o direito de voto indissociável do crédito, a possibilidade de negociação não poderia ser afastada.

Portanto, como o direito de voto encontra-se associado ao crédito, havendo a cessão de crédito, o novo titular passa a ter direito ao voto correspondente, lembrando, ainda, que nos termos do art. 39, §7°, a cessão ou promessa de cessão de crédito habilitado deve ser imediatamente comunicada ao Juízo da recuperação judicial.

Dependendo da natureza e importância do conflito verificado em relação ao direito do voto do credor, o Administrador Judicial pode proceder a realização da votação de determinadas deliberações com a participação do credor que tem o direito de voto em conflito e sem a sua participação, sendo os resultados obtidos discriminados na ata da AGC, que será juntada ao processo. No caso, as simulações de votação constituirão provas importantes que poderão contribuir para a solução de várias questões do processo de recuperação judicial.

O art. 37, §4º, também permite o voto do credor mediante a constituição de procurador, desde que entregue ao Administrador Judicial, com a antecedência de 24 horas da data prevista para a realização da AGC constante no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes para participar e votar na Assembleia ou indique as folhas dos autos do processo em que referido documento se encontre. O mandato conferido para a participação na AGC deve encontrar-se acompanhada da cópia dos atos constitutivos.

A exigência prevista no art. 37, §4°, vigora mesmo para os procuradores já constituídos e com mandatos juntados nos autos do processo de recuperação judicial, que não estão dispensados de atender às exigências legais no prazo indicado, sob pena de serem impedidos de representar o credor na Assembleia Geral.

Considerando o número de credores e a extensão do processo de recuperação judicial, a exigência legal deve ser prestigiada para assegurar o êxito na instalação e no desenvolvimento da AGC.

Para tanto, nos termos do art. 37, §6°, o Sindicato deve apresentar ao Administrador Judicial, até 10 dias antes da Assembléia, a relação dos associados que pretende representar na AGC. Se o mesmo credor constar de mais de uma lista e não tomar a iniciativa de esclarecer ao Administrador Judicial qual dos Sindicatos o representa, até 24 horas antes do início da AGC, não poderá ser representado por nenhum deles.

A representação pelo Sindicato somente existirá na hipótese de o credor não se encontrar presente na AGC, já que nessa hipótese, somente o credor que compareceu pessoalmente na Assembleia é que terá direito a voz e voto.

8. A composição da Assembleia Geral de Credores e os quoruns legais de votação

De acordo com o art. 41 da Lei n° 11.101/2005, a Assembleia Geral de Credores será composta pelas seguintes classes de credores:

titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho;
titulares de créditos com garantia real;
titulares de créditos quirografários;
titulares de créditos enquadrados como ME ou EPP

A divisão dos credores em classes na Assembleia do processo de recuperação judicial, na forma prevista, foi estabelecida para a votação das deliberações referentes à análise do Plano de recuperação. Para a composição do Comitê de Credores a divisão dos credores em classes ocorre na forma prevista no art. 26. Para as demais deliberações, como por exemplo, suspensão da AGC, nomeação de gestor judicial ou análise do pedido de desistência do Devedor, os credores não são divididos em classes, votam em plenário.

O art. 41, §1°, o legislador ressalta que os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe de titulares de créditos trabalhistas ou decorrentes de acidente de trabalho com o total de seu crédito, independentemente do valor.

Referida previsão legal mostra-se relevante para afastar qualquer confusão que possa resultar do disposto no art. 83, I, que estabelece a ordem de pagamento dos credores na falência limitando o pagamento privilegiado dos créditos trabalhistas a 150 salários mínimos por credor, sendo o saldo remanescente, nos termos do art. 83,VI, c, pago juntamente com os credores quirografários. Portanto, o credor trabalhista, independentemente do valor do crédito titularizado, vota na classe I com a totalidade do seu crédito.

No caso do credor titular do valor de R$500.000,00 que possui crédito com garantia hipotecária no valor de R$300.000,00, este credor vota com R$300.000,00 na classe II (credores com garantia real, até o limite do valor do bem gravado) e com o valor restante, R$200.000,00, na classe III – quirografários, pelo valor que excedeu a garantia.

O quorum geral para as deliberações da Assembleia Geral de Credores é o da maioria simples, considerando o valor do crédito titularizado pelo credor, conforme disposto no art. 42 da Lei n° 11.101/2005:

“Art. 42. Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia-geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial nos termos da alínea a do inciso I do caput do art. 35 desta Lei, a composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145 desta Lei.”

Ressalta-se que a maioria é determinada pelos créditos dos credores presentes na AGC, não se considerando o valor total dos créditos do processo de recuperação judicial ou da falência. Na forma prevista, a votação definida pela maioria dos credores presentes na AGC, para as deliberações em que a lei não estabeleceu quorum diverso, será suficiente para a aprovação ou rejeição da deliberação envolvendo, por exemplo, a suspensão da AGC, pedido de desistência do Devedor e a nomeação do gestor judicial.

Conforme previsto no art. 42, apenas em três hipóteses existem exceções ao quorum geral:

a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação (art. 45 c.c. art. 41): existem meticulosas regras, que serão apresentadas na sequência;

b) aprovação de forma alternativa para a realização do ativo na falência (art. 46): o quorum é de credores representantes de 2/3 dos créditos presentes na AGC;

c) composição do Comitê de Credores (art. 26): depende da deliberação de qualquer das classes de credores na AGC, divididos na forma prevista no art. 26, não sendo necessária a aprovação da constituição pela maioria simples em todas as classes, basta a vontade da maioria simples dos credores de uma única classe, calculada pelo valor dos créditos.

9. Quroum para a aprovação do Plano de Recuperação Judicial na Assembleia Geral de Credores

A aprovação do Plano de Recuperação Judicial exige o atendimento a uma combinação de fatores, previstos no art. 45. Objetivando estimular a participação dos credores na Assembleia, o legislador adotou para a deliberação referente à aprovação do Plano o sistema da dupla maioria nas Classes II e III e somente do voto quantitativo (por cabeça) para os titulares de créditos das Classes I e IV.

De acordo com esse sistema, o Plano de Recuperação Judicial deve ser analisado e votado com os credores divididos nas classes definidas no art. 41.

Em cada uma das classes dos incisos II (credores com garantia real) e III (credores quirografários e credores com garantia real pelo valor que excedeu a garantia), o Plano deve ser aprovado por credores representantes de mais da metade do valor total dos créditos presentes à Assembléia e, de forma cumulativa, pela maioria simples dos credores presentes, configurando a dupla maioria (voto quantitativo e qualitativo).

Nas classes I e IV, o Plano deve ser aprovado apenas pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. O quadro abaixo permite a visualização do sistema legal adotado para a aprovação do Plano de Recuperação Judicial.

QUORUM DE APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Art. 45
Classe de Credores (art. 41)	Natureza do crédito	Voto Quantitativo (n° de credores)	Voto Qualitativo (valor crédito)	Quorum de deliberação
Classe I	Trabalhistas (sem limite) e acidentários	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	(NÃO) Não se considera o valor dos créditos desta classe	Somente por cabeça: maioria simples
Classe II	Garantia real (até o limite da garantia)	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	Maioria simples (mais da metade do valor total dos créditos desta classe presentes)	Por cabeça: maioria simples Por crédito: maioria simples
Classe III	Quirografários e credores com garantia real ao que excedeu o limite de garantia	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	Maioria simples (mais da metade do valor total dos créditos desta classe presentes na AGC)	Por cabeça: maioria simples Por crédito: maioria simples
Classe IV	ME e EPP	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	(NÃO) Não se considera o valor dos créditos desta classe	Somente por cabeça: maioria simples

No processo que visa à superação da crise empresarial por meio da Lei n° 11.101/2005, o deferimento da recuperação judicial não é dependente somente pela aprovação do Plano na forma prevista no art. 45.

A concessão da recuperação judicial também não se encontra condicionada à existência da Assembleia Geral de Credores convocada especificamente para a análise e respectiva aprovação do plano. É possível que no processo de recuperação judicial o benefício para a superação da crise seja concedido pelo juiz ainda que o Plano não seja aprovado na Assembleia Geral de Credores (art. 58, §1°), ou seja aprovado de forma tácita pelos credores, que por não apresentarem objeções ao plano, concordaram tacitamente com as condições previstas, mostrando-se totalmente desnecessária a AGC nesse caso (art. 56).

Considerando que a realização da Assembleia Geral de Credores não constitui requisito obrigatório para a aprovação do Plano, diante da possibilidade da ausência da apresentação de objeções pelos credores e o fato de a recuperação judicial ser deferida pelo juiz mesmo diante da ausência da aprovação do Plano na forma prevista no art. 45, desde que observado o atendimento aos requisitos do art. 58, §1°, da Lei n° 11.101/2005, é possível a identificação de três sistemas de aprovação do Plano de Recuperação Judicial:

a) sistema de aprovação tácita;

b) sistema de aprovação extraordinária;

c) sistema de aprovação ordinária.

O sistema de aprovação tácita decorre do art. 56, caput, da Lei n° 11.101/2005, que determina a convocação da Assembleia Geral de Credores para deliberar sobre o Plano de recuperação judicial se existir a apresentação de objeção por qualquer credor. Logo, se não existir objeção, a convocação da Assembleia Geral de Credores para a análise do plano mostra-se totalmente desnecessária, presumindo o legislador que os credores aprovaram o Plano de recuperação judicial de forma tácita. Nesse sentido, o art. 58, caput, da Lei n° 11.101/2005 dispõe:

“Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma dos arts. 45 ou 56-A desta Lei.”

Referida hipótese, rara de se verificar na prática, já foi objeto de análise pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no AgI n° 990100050060:

“Agravo. Recuperação Judicial. Plano de recuperação judicial. Ausência de objeções ao plano. Convocação de assembléia-geral de credores. Inteligência do art. 56 da LRF. Realização da assembléia com participação de credores representantes de cerca de 8% do passivo. Rejeição ao plano. Ineficácia da assembléia. Concessão da recuperação judicial com base no art. 58, dispensadas as certidões negativas tributárias. Credores arrolados no art. 49, §§ 3° e 4°, da LRF não se submetem aos efeitos do plano recuperatório. Agravo provido. (TJSP. AgI n° 990100050060. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 06.04.2010)

No referido julgamento, destaca-se o seguinte trecho do acórdão:

“(…)

Ocorre que a Lei n° 11.101/2005 é expressa no sentido de que, só haverá convocação de assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano recuperatório se houver objeção.

Como não há dúvida de que não foi deduzida nenhuma objeção ao plano, a assembleia-geral não poderia ter sido convocada e, muito menos, realizada, mercê do que, a deliberação dos cinco credores é ineficaz e não pode ser acolhida como objeção.

Destarte, considerando-se que a doutrina é pacífica no sentido de que o juiz só deve convocar assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano se houver a apresentação de objeção, bem como em face da tranqüila jurisprudência a respeito do art. 57 da Lei n° 11.101/2005, na linha de que, enquanto não editada lei sobre parcelamento especial dos débitos fiscais, não se mostras razoável exigir-se apresentação das certidões negativas de débitos tributários, é de rigor que se aplique o art. 58, ‘in verbis’: ‘Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor, nos termos do art. 55 desta Lei’. será provido o recurso para se conceder a recuperação judicial”.

(TJSP. AgI n° 990100050060. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 06.04.2010

Conforme se observa, não havendo objeções ao Plano é possível o deferimento da recuperação judicial sem a convocação da Assembleia Geral de Credores.

O sistema de aprovação extraordinária, conhecido como cram down, encontra-se disciplinado no art. 58, §1°, que estabelece ao juiz o poder de conceder a recuperação judicial ainda que o Plano não seja aprovado na forma prevista no art. 45, desde que preenchidos os requisitos legais.

A aprovação extraordinária ocorre quando o Plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado e desde que, na mesma Assembleia Geral de Credores tenha obtido, de forma cumulativa: a) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à AGC, independentemente de classes; b) a aprovação de 3 das classes de credores, existindo apenas 3 classes de credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 delas ou, caso existam somente 2 classes votantes, a aprovação de pelo menos 1 delas, sempre nos termos do art. 45; c) na classe que houver a rejeição, o voto favorável de mais de 1/3 dos credores, computados na forma dos §§1 ° e 2° do art. 45 da Lei n° 11.101/2005.

Diante da possibilidade da aprovação extraordinária do Plano de recuperação judicial, considerando a necessidade da análise dos resultados obtidos, a votação do Plano na Assembleia Geral de Credores deve ser realizada de forma a permitir a precisa identificação dos requisitos legais configuradores do cram down. Para tanto, deve o Administrador Judicial adotar as medidas necessárias e informar o juiz, se for o caso, o atendimento dos requisitos previstos no art. 58, §1°, da Lei n° 11.101/2005.

O sistema de aprovação ordinário verifica-se quando são apresentadas objeções ao Plano que determinam a convocação pelo juiz da Assembleia Geral de Credores para a análise do Plano de recuperação e respectiva aprovação na forma prevista no art. 45.

A aprovação do Plano pode depender da realização de alterações apresentadas e discutidas na AGC. Referidas alterações são possíveis desde que haja a anuência expressa da Recuperanda e que não impliquem na diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes, conforme expresso no art. 56, §3°.

A aprovação do Plano pela Assembleia Geral de Credores, nos termos legais, observado o disposto no art. 57, determina o deferimento da recuperação judicial pelo juiz, a quem não cabe apreciar a consistência do Plano sob os aspectos econômicos ou financeiros, que foram objeto de consideração e votação pelos credores no conclave.

Atendidos os requisitos legais para a aprovação do Plano pela AGC e estando em correspondência com o princípio da legalidade, observado o disposto no art. 57, o juiz deve deferir a recuperação judicial, fugindo de seu alcance a análise de questões econômicas ou financeiras, bem como a sua impressão pessoal sobre a viabilidade ou consistência do Plano.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgamento proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONTROLE DO MAGISTRADO SOBRE O PLANO DE SOERGUIMENTO. APROVAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VIABILIDADE ECONÔMICA. SOBERANIA DA AGC. LEGALIDADE. VERIFICAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. 1. Processamento da recuperação judicial deferido em 24/05/2013. Recurso especial interposto em 04/11/2014 e atribuído ao Gabinete em 25/08/2016. 2. A jurisprudência das duas Turmas de Direito Privado do STJ sedimentou que o juiz está autorizado a realizar o controle de legalidade do plano de recuperação judicial, sem adentrar no aspecto da sua viabilidade econômica, a qual constitui mérito da soberana vontade da assembleia geral de credores. 3. O reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais em recurso especial são inadmissíveis. 4. Recurso especial não provido.”

(STJ. REsp 1660195/PR. T3. Min. Nancy Andrighi. DJ 04.04.2017)

No mesmo sentido, o I. Ministro Marco Aurelio Bellizze assevera:

“Afigura-se absolutamente possível que o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores. A atribuição de cada qual não se confunde. À assembléia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. Ao Poder Judiciário, por sua vez, incumbe velar pela validade das manifestações expendidas, e, naturalmente, preservar os efeitos legais das normas que se revelarem cogentes. (…) Por ocasião da deliberação do plano de recuperação apresentado, credores, representados por sua respectiva classe, e devedora procedem às tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos, bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar, no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham (sob a perspectiva dos credores), bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise (sob o enfoque da devedora).”

(STJ. REsp 1532943/MT. T3. Rel. Min. Marco Aurelio Bellizze. DJ 13.09.2016)

Contra a decisão que defere a recuperação judicial, nos termos do art. 59, §2°, caberá o recurso de Agravo de Instrumento. Nos termos legais, possuem legitimidade para a interposição do recurso qualquer credor e o representante do Ministério Público, identificando-se atualmente a interposição de recurso pelas Fazendas Públicas quando ocorre a concessão da recuperação judicial sem o atendimento ao disposto no art. 57 da Lei n° 11.101/2005.

Considerando o princípio da preservação da empresa expresso no art. 47, a abstenção do credor presente não deve ser interpretada de forma negativa em relação à aprovação do plano. Nesse sentido, o entendimento do ilustre Desembargador Alexandre Alves Lazzarini:

“À luz dos princípios do artigo 47 da Lei n° 11.101/05, em especial o da preservação da empresa, para atender à sua função social, tem-se que de fato a abstenção deve ser interpretada em sentido positivo pela aprovação do plano.

Esclarece-se:

Em uma votação é dado ao credor escolher a aprovação ou rejeição do plano. Optando o credor por se abster, na realidade expressa uma vontade de indiferença (ou na linguagem comum o ‘tanto faz’) pelo destino da empresa em recuperação.

Ora, o artigo 47, reforçado pelo artigo 58, §1°, além de princípios, importa em regras de interpretação. Ou seja, se para aquele que se abstém é indiferente o resultado da Assembléia-Geral de Credores, há que prevalecer o princípio da preservação da empresa, isto é, computa-se a abstenção, sempre, no sentido positivo da aprovação da empresa.

(…)

A abstenção, como anotado, tem dois sentidos, no sentido afirmativo (aprovação) tem como efeito a preservação da empresa e sua função social (manutenção do emprego, por exemplo) e, por conseqüência, a real possibilidade dos credores receberem ao menos parte do seu crédito; no sentido negativo (rejeição) não terá efeito algum, pois não haverá empresa, emprego e dificilmente os credores receberão algo de seu crédito.” [1]

Na votação do Plano de recuperação judicial destaca-se a disposição introduzida no art. 39, §6° pela reforma de 2020, prevendo a possibilidade do voto ser declarado nulo por abusividade quanto manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem.

A possibilidade da configuração da abusividade do voto já era reconhecida na jurisprudência (TJSP, AgI n° 2180329-07.2022.8.26.0000), evidenciando-se com mais frequência quando o credor encontra-se em situação decisiva para a definição da aprovação ou rejeição do Plano, por ser o maior credor ou o único credor de determinada classe (TJSP, AgI n° 2208230-13.2023.8.26.0000).

Não obstante, para a configuração da abusividade exige-se a apresentação de evidências concretas, não se mostrando suficiente alegações genéricas para o afastamento dos efeitos do voto (TJSP, AgI 2164842-60.2023.8.26.0000).

Nas deliberações referentes ao Plano de recuperação judicial, destacam-se, em função dos diferentes entendimentos decorrentes do art. 49, §1°, as consequências da participação dos credores na Assembleia Geral. Referido dispositivo legal assegura aos credores da recuperanda a conservação de seus direitos em relação aos coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, permitindo que os credores possam, mesmo com a recuperação judicial, promover a execução de seus créditos contra avalistas, endossantes e fiadores da recuperanda.

O art. 49, §1° permitiu o surgimento de quatro correntes distintas. A primeira delas prestigia o texto legal, assegurando ao credor exercer os seus direitos contra os coobrigados, conforme previsto em lei. A segunda corrente mostra-se totalmente contrária ao disposto no art. 49, §1°, entendendo que os coobrigados também são beneficiados pela recuperação judicial.

A terceira corrente, prestigia o caráter contratual da recuperação judicial, estendendo os efeitos da novação aos coobrigados desde que prevista no Plano de recuperação judicial e que os credores sujeitos aos seus efeitos a tenham aprovado sem qualquer restrição. No caso, os credores que não compareceram à Assembleia Geral, votaram contra ou se abstiveram não são atingidos pela previsão constante no Plano, prevalecendo o disposto no art. 49, §1°, em relação a esses credores.

No caso, o Plano de recuperação judicial deve conter cláusula expressa estabelecendo que a novação prevista no art. 59, caput, aplica-se aos coobrigados, devedores solidários, avalistas e fiadores. De acordo com essa terceira corrente, a novação prevista no plano em face das garantias fidejussórias não se aplica aos credores presentes que se abstiveram de votar o Plano ou o rejeitaram e aos credores ausentes. Para que a novação seja aplicada aos coobrigados, excepcionando o disposto no art. 49, §1°, é necessária a anuência expressa dos credores, que voluntariamente concordam com a previsão excepcional presente no Plano.

A quarta corrente corresponde a uma variação da terceira e foi desenvolvida pelo Desembargador Manoel Justino Bezerra Filho. De acordo com o ilustre falencista:

“o que se pretende aqui é firmar posição no sentido de que a aprovação expressa do credor só é necessária para o caso do §1° do art. 50 (supressão de garantia real), não havendo qualquer outro dispositivo que faça a mesma exigência para as demais ‘garantias’, entre elas, a prestada pelo fiador, endossante, avalista e garantidores fidejussórios em geral. Em consequência, a decisão da AGC acatando a liberação do coobrigado obriga aqueles que estão sujeitos à recuperação, independentemente da concordância expressa ou mesmo do comparecimento do credor garantido. Ou seja, a decisão da AGC obriga a todos os credores sujeitos à recuperação, mesmo os discordantes e os ausentes.”[2]

No âmbito do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA o entendimento foi sedimentado com o julgamento do REsp nº 1.333.349/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 885), destacando-se o seguinte trecho do voto do I. Ministro Luis Felipe Salomão, in verbis:

“(…) Com efeito, percebe-se de logo que a novação prevista na lei civil é bem diversa daquela disciplinada na Lei n. 11.101/2005. Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz, como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005), as quais só serão suprimidas ou substituídas ‘mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia’, por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º).

Por outro lado, a novação específica da recuperação desfaz-se na hipótese de falência, quando então os ‘credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas’ (art. 61, § 2º).

Daí se conclui que o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano, circunstância que a diferencia, sobremaneira, daqueloutra, comum, prevista na lei civil.

Nesse sentido, por todos, novamente Fábio Ulhoa dispõe sobre o tema:

(…)

Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.

Deveras, não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1º, da Lei n. 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais direitos após a concessão definitiva com a decisão judicial”.

Portanto, prepondera o entendimento que a novação resultante da concessão da recuperação judicial afeta somente as obrigações da Recuperanda (devedora principal) constituídas até a data do pedido, não havendo nenhuma interferência quanto aos coobrigados (fiadores, avalistas, obrigados de regresso).

A concessão da recuperação judicial não impede o credor de perseguir seu crédito no tocante aos coobrigados, nos exatos termos do art. 49, § 1º, da Lei nº 11.101/2005, conforme Tese Jurídica fixada (Tema Repetitivo 885) e Súmula n° 581/STJ:

“A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005”

(Tema Repetitivo 885)

“A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”

(Súmula n° 581/STJ)

Não obstante, ainda desperta conflito a questão referente à possibilidade de o Devedor superar a determinação legal a partir da inclusão de cláusula no Plano de Recuperação Judicial que estenda a novação aos coobrigados, fiadores, obrigados de regresso e avalistas, bem como se a previsão de supressão das garantias reais pode ser imposta aos credores que não anuíram expressamente com referida previsão constante no Plano.

No âmbito do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (v.g. REsp n° 1.794.209/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 12.05.2021) destaca-se o entendimento pelo qual inexistindo manifestação do titular do crédito com inequívoco ânimo de novar em relação às garantias, não se mostra possível afastar a expressa previsão legal de que a novação não se estende aos coobrigados (art. 49, § 1º, da Lei nº 11.101/2005), principalmente no que se refere ao aval, que constitui obrigação autônoma.

O art. 49, § 2º, da Lei nº 11.101/2005, ao estabelecer que as obrigações observarão as condições originalmente contratadas, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano, refere-se às obrigações, ou seja, deságios, prazos e encargos, não atingindo, de acordo com a sistemática legal prevista, as garantias.

Assim, o Plano pode estabelecer prazos estendidos de pagamento, parcelamento dos créditos, deságios e alterar as taxas de juros, por exemplo, mas, a supressão das garantias exige a autorização do titular.

Sobre o tema, destaca-se a conclusão apresentada pelo I. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva noREsp n° 1.794.209/SP, in verbis:

“Assim, a conclusão que melhor equaciona o binômio “preservação da empresa viável x preservação da atividade econômica com um todo” é a de que a cláusula que estende a novação aos coobrigados seria apenas legítima e oponível aos credores que aprovarem o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz, portanto, no tocante aos credores que não se fizeram presentes quando da assembleia geral de credores, abstiveram-se de votar ou se posicionaram contra tal disposição, considerando que:

a regra geral da LRF é a de que a novação atinge apenas as obrigações da sociedade em recuperação, com expressa ressalva das garantias concedidas aos credores;
a extensão da novação aos coobrigados depende de inequívoca manifestação do credor nesse sentido, pois a novação não se presume;
em relação às garantias reais, a lei de regência estabelece expressamente a necessidade de aprovação do credor na hipótese de alienação do objeto da garantia,
a supressão das garantias por votação da maioria enseja o tratamento desigual entre os credores;
no caso de declarada a falência, remanesce o interesse do credor com garantia real na manutenção do gravame sobre o bem, e
o legislador previu novas formas de financiar a empresa em crise, não havendo justificativa para a oneração excessiva dos credores com garantia.

Solução em sentido contrário, ou seja, a submissão ao plano de recuperação de credores que votaram contra a cláusula que prevê a exclusão de garantias, importa verdadeira afronta à segurança jurídica e seus consectários, visto que um credor que concede crédito e recebe em troca uma garantia, certamente precisa de segurança mínima de que essa garantia será respeitada, mesmo em caso de recuperação ou falência, na forma como prevista na Lei nº 11.101/2005.”

Conforme se observa, a questão é controvertida e demonstra a importância da participação do credor na Assembleia para assegurar o seu direito contra os coobrigados, devendo ficar atento ao conteúdo do Plano para a definição da votação no Conclave com as ressalvas pertinentes no momento do voto.

10. A apresentação de objeções ao plano e a convocação da Assembleia Geral de Credores no processo de recuperação judicial

De acordo com o sistema previsto pelo legislador a existência da AGC no processo de recuperação judicial não é obrigatória. A ausência da apresentação de objeções pelos credores ao plano é interpretada como aprovação tácita do plano, tornando totalmente desnecessária a realização da Assembleia, afinal, se os credores não apresentaram objeções é porque concordaram com os termos e condições previstas no plano recuperatório, sendo possível antecipar, nos termos legais, o resultado da análise do plano na AGC.

O art. 56, caput, prevê que a existência de uma única objeção, apresentada por qualquer credor, determina a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo Juiz para deliberar sobre o Plano de recuperação judicial.

Considerando a abrangência da norma (qualquer credor), até mesmo os titulares de créditos não sujeitos à recuperação (art. 49, §§3° e 4°), assim como os credores não sujeitos ao Plano (art. 45, §3°), credores que tiveram o crédito impugnado (art. 8°), bem como os arrolados no art. 43 possuem legitimidade para a apresentação de objeções ao Plano e, em consequência, provocar a convocação da Assembleia Geral de Credores para analisá-lo.

O art. 56 prevê que o juiz convocará a AGC havendo objeção de qualquer credor ao Plano, nada dispondo a respeito da natureza ou conteúdo da objeção, mostrando-se necessário saber se a simples apresentação de objeção ao Plano por credor, independentemente de seu conteúdo e forma, determina a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo juiz.

Cediço que a objeção deve ser elaborada de forma criteriosa e responsável pelo credor, diante da possibilidade de configurar abuso de direito em razão dos interesses relacionados e do efeito previsto no caput do art. 56.

A determinação legal permite o surgimento das seguintes indagações:

a) a apresentação de objeções por credores não sujeitos ao plano exige, necessariamente, a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo juiz?

b) a apresentação de objeções contendo elementos que podem ser facilmente solucionados diante de manifesto equívoco exige necessariamente a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo juiz?

Considerando exclusivamente o disposto no art. 56, caput, a resposta é positiva para as duas perguntas, diante da necessidade de o juiz atender à formalidade legal.

Não obstante, identifica-se na doutrina entendimento mais flexível sobre a questão:

“O credor poderá objetar o plano, no curso do prazo de 30 (trinta) dias contados ou da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do artigo 7º, ou da publicação do aviso do artigo 53 sobre o recebimento do plano de recuperação, caso na primeira hipótese ainda não se tenha o plano nos autos.

Esta objeção ao plano de recuperação, quando formulada nos moldes da lei, leva à necessidade de convocação de Assembleia Geral de credores por parte do Juiz.

Contudo, a lei não menciona acerca da natureza da objeção que possa levar o juiz à convocação da assembleia. Será qualquer objeção de ordem formal ou material que gerará esta conseqüência? Pensamos que não. Pode haver objeção que não se relaciona efetivamente ao plano de recuperação, mas sim a questões de diversas ordens que possam envolver o credor que objetou e a devedora, concernentes ao negócio jurídico subjacente.

Ainda, pode ser apresentada como objeção, alguma inconformidade por parte de credor que sequer é concorrente na recuperação judicial.

Pode ainda o devedor, prontamente, refutar os argumentos de objeção a demonstrar que os mesmos não são válidos, gerando o conformismo daquele que objetou.

Nestes casos e assemelhados, entendemos pela desnecessidade da convocação da assembleia de credores por parte do juiz.

A objeção tem aqui a intelecção de contrariedade e esta contraposição deve ser formulada pelo credor diretamente sobre o plano de recuperação judicial, seu conteúdo, consistência e fundamento, gerando assim, a necessidade de convocação de Assembleia Geral.

Todavia, uma vez não havendo objeção de qualquer credor ou, ainda, solucionados os temas que possam ter gerado objeção com uma posição favorável daquele que objetou, após o curso do prazo previsto no artigo 55, o juiz concederá a recuperação judicial, por ter entendido ter sido o plano aprovado tacitamente. A este conjunto de providências que redundam na aprovação do plano, demos a denominação de sistema de aprovação tácita e o seu fundamento se encontra na primeira parte do caput do artigo 58 da lei”.[3]

Analisado o tema com base nessa visão, havendo apresentação de objeções ao Plano, o juiz, auxiliado pelo administrador judicial, deveria analisar o conteúdo da objeção para verificar a existência de fundamentos relevantes e justificadores para a sua apresentação.

De acordo com o entendimento apresentado, a simples apresentação de objeções ao Plano não deveria constituir pressuposto inarredável para a convocação da Assembleia Geral de Credores, já que as objeções podem abrangem questões que seriam facilmente esclarecidas sem a convocação da AGC.

Diante de objeções manifestamente inconsistentes pelos equívocos dos seus conteúdos, o juiz deveria, visando à celeridade processual e ao atendimento dos interesses dos credores, buscar soluções que permitam o saneamento dos pontos controvertidos sem a necessidade da AGC.

Na hipótese de o credor objetor, ou mesmo outro credor,discordar da decisão judicial que defere a recuperação judicial sem a convocação da Assembleia Geral pelo fato da objeção mostrar-se comprovadamente inconsistente, poderia interpor Agravo de Instrumento para expor o seu inconformismo ao Tribunal.

Referido procedimento, ao mesmo tempo que permite ao juiz do processo de recuperação judicial afastar objeções manifestamente inconsistentes ou meramente protelatórias para assegurar a celeridade processual mediante a ausência da convocação de uma Assembleia Geral de Credores totalmente desnecessária, também permite que o credor insatisfeito com a decisão judicial apresente Agravo de Instrumento, submetendo a questão ao Tribunal.

Não obstante, vem prevalecendo na prática o entendimento protocolar que a apresentação de objeção, independentemente do seu conteúdo, impõe ao juiz a convocação da Assembleia Geral de Credores para análise e votação do Plano de Recuperação Judicial.

11. O prazo legal para a realização da Assembleia Geral de Credores e o prazo de suspensão das ações previsto no art. 6°, §4°, da Lei n° 11.101/2005

De acordo com o art. 56, §1°, a data designada para a realização da Assembleia Geral de Credores não pode ultrapassar o prazo de 150 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.

A finalidade do legislador de atribuir celeridade ao processo mediante a fixação do referido prazo, embora louvável e em consonância com os demais prazos previstos na Lei n° 11.101/2005, dificilmente é cumprido na prática.

Conforme se constata, o legislador estabeleceu prazos que se encontram dependentes entre si para o êxito da recuperação judicial e, a partir do momento em que o Plano de recuperação judicial não é aprovado pela Assembleia Geral de Credores antes do término ordinário ou extraordinário de suspensão das ações, a novação prevista no art. 59 não se efetiva e o Devedor em crise fica exposto às consequências decorrentes do restabelecimento do direito dos credores iniciarem ou continuarem as ações e execuções.

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A recuperação extrajudicial como alternativa viável para a superação da crise empresarial após a Lei n. 14.112/2020

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 25 Mar 2024 16:26:00 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

Advogado. Parecerista. Administrador Judicial em processos de Recuperação Judicial e Falência. Graduado e Mestre em Direito pela UNESP – Franca/SP. Professor de Direito Empresarial na UNIP – São José do Rio Preto, SP. Autor de artigos científicos em revistas jurídicas e co autor de livros. Professor convidado em cursos de Pós Graduação e na Escola Superior de Advocacia da OAB.

A recuperação extrajudicial e a disrupção da insolvência empresarial no País

A convocação pelo devedor dos seus credores visando à negociação extrajudicial do seu passivo era tratado no regime legal anterior como ato de falência, mas, nem sempre foi assim. O Dec. n° 917/1890, elaborado por Carlos de Carvalho, previa como meio preventivo da decretação da falência a moratória (arts. 107/119), o acordo preventivo (arts. 120/130) e a cessão de bens (arts. 131/138).

No acordo preventivo, o comerciante regularmente inscrito que ainda não tivesse título protestado poderia requerer a homologação de acordo com credores que representassem, pelo menos, ¾ da totalidade do seu passivo. A homologação do acordo produziria o efeito de obrigar a todos os credores quirografários, mas, negada a homologação, decretava-se a quebra do devedor.

O acordo extrajudicial foi banido do Direito brasileiro pela Lei n° 2.024/1908, que além de suprimir a concordata branca do seu texto, introduziu no País a moratória como causa de falência ao prever “convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de crédito ou cessão de bens”. Referida proibição foi mantida na Lei n° 5.746/1929 e no Dec. Lei n° 7.661/1945, ao repetir em seu art. 2°, III, a redação da Lei de 1908, prevendo que se presume insolvente o devedor que “convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens”.

A recuperação extrajudicial introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n° 11.101/2005 equivale ao que era conhecido como concordata branca no regime falimentar anterior, cuja prática configurava ato de falência, sancionando qualquer iniciativa do devedor em reunir os credores para a negociação extrajudicial do seu passivo. Não obstante, a proibição legal, distanciada da realidade, não impediu que as partes continuassem a buscar um meio de resolver o problema extrajudicialmente, de forma paralela e informal.

A concordata preventiva prevista no Dec.-Lei n° 7.661/1945 não atendia aos interesses dos devedores diante do exíguo prazo de pagamento de vinte e quatro meses, sendo 40% do pagamento no primeiro ano e os 60% restantes até o final do prazo. Além disso, superada a fase do pagamento de 40% do passivo quirografário, o devedor tinha que comprovar a regularidade das obrigações tributárias nos termos do art. 174 da lei falimentar e do art. 181 do Código Tributário Nacional, de forma que em razão das dificuldades para obter as certidões tributárias, a grande maioria das concordatas preventivas não chegavam ao final pela desistência do devedor.

A Lei n° 11.101/2005, ao introduzir a recuperação extrajudicial no ordenamento jurídico, produziu verdadeira revolução na insolvência empresarial Pátria, permitindo que o devedor convoque os seus credores justamente para propor alternativas para o seu endividamento, que podem abranger dilação, remissão de créditos ou cessão de bens.

Pelo instituto da recuperação extrajudicial, que corresponde a um procedimento simplificado de reestruturação de dívidas no qual o devedor submete à homologação judicial o acordo celebrado extrajudicialmente perante credores selecionados, o devedor e os credores podem chegar a um acordo utilizando-se de um instrumento menos formal que permite a continuação da atividade econômica com o sacrifício consentido dos credores, referente, por exemplo, a dilação do prazo de pagamento ou redução das dívidas, podendo permanecer a negociação no âmbito puramente extrajudicial ou o devedor submetê-la à homologação judicial para a vinculação de todos os credores e produção de efeitos de proteção.

A recuperação extrajudicial objetiva evitar a falência buscando a reestruturação empresarial mediante processamento no qual o risco de falência não existe, correspondendo a uma alternativa prévia à recuperação judicial com maior celeridade, flexibilidade de negociação perante credores selecionados, simplificação de quóruns para aprovação do plano ou acordo, menor custo e preservação da imagem do devedor, além de absorver algumas vantagens da recuperação judicial como a suspensão das ações e execuções referentes aos credores abrangidos pelo plano homologado judicialmente.

O aspecto revolucionário da recuperação extrajudicial, assim como as mudanças trazidas na reestruturação das negociações, aparentemente gerou a necessidade de maior tempo para os operadores do Direito e os agentes econômicos absorverem essa nova alternativa legal para a superação da crise empresarial. Juntamente com o aspecto cultural, isso pode ser uma das razões para a ainda reduzida repercussão da recuperação extrajudicial no âmbito judicial e escassa jurisprudência sobre o tema, principalmente quando comparada com a recuperação judicial.

Recuperação judicial x recuperação extrajudicial

A recuperação judicial corresponde a um procedimento mais complexo e abrangente que o da recuperação extrajudicial, apresentando um custo processual mais elevado, que exige a nomeação do Administrador Judicial e quase sempre a realização de Assembleias Gerais de Credores, com quóruns complexos para a aprovação do plano. Os objetivos da recuperação judicial, previstos no art. 47 da Lei n° 11.101/2005, concentram-se na preservação da empresa, sua função social e no estímulo à atividade econômica, destacando-se como meio mais sofisticado para a superação da crise empresarial.

A recuperação extrajudicial corresponde a uma alternativa prévia à recuperação judicial, pressupondo uma situação financeira e econômica do devedor que permita a negociação parcial mediante a apresentação de novas condições de pagamento perante credores selecionados, já que não se exige a participação de todos os credores ou a realização de Assembleia Geral de Credores para a aprovação do plano.

Os meios para a superação da crise empresarial empregados na recuperação extrajudicial não apresentam grande complexidade, visto que para resolver problemas de liquidez o devedor propõe aos credores selecionados, na maioria das vezes, remissão ou dilação das dívidas, mediante acordo ou plano previamente elaborado com as condições de pagamento discriminadas.

A recuperação extrajudicial assegura que um acordo celebrado entre o devedor e os credores selecionados, referente à forma de pagamento da dívida, seja apresentado à homologação judicial para, cumpridos os requisitos legais, vincule todos os credores por ele abrangidos, inclusive aqueles que dele discordaram. As negociações são realizadas no âmbito extrajudicial, tornando-se um processo judicial quando o acordo, já celebrado, é apresentado para homologação judicial com as assinaturas dos credores que atendam ao quórum mínimo legal para a vinculação de todos (cram down).

Luis Felipe Salomão e Paulo Penalva Santos (2015, p. 289) ressaltam que a confusão conceitual entre os institutos da recuperação judicial e extrajudicial decorre da própria denominação escolhida pelo legislador, visto que a recuperação extrajudicial não objetiva recuperar a sociedade empresária nos moldes da recuperação judicial. Para os autores, sua melhor denominação seria acordo ou concordata extrajudicial, que se adequariam melhor à finalidade e natureza jurídica da recuperação extrajudicial.

A recuperação extrajudicial apresenta um procedimento mais simples, mais célere e menos custoso que o da recuperação judicial, no qual o devedor não precisa incluir todos os credores no plano ou acordo, podendo selecionar quais serão abrangidos na negociação. Referida flexibilidade na composição dos credores apresenta grande relevância ao permitir que o devedor, conhecedor das características do seu endividamento, garanta a reestruturação do seu passivo mediante a negociação com os credores que assegurem, ressalvadas as dificuldades existentes, o êxito das tratativas, sem a necessidade de ter que recorrer ao ajuizamento de um processo abrangente e caro como a recuperação judicial.

Outra vantagem da recuperação extrajudicial corresponde a ausência do risco de falência em caso de não ser alcançado o quórum mínimo legal para a homologação judicial do plano, risco este que existe na recuperação judicial, visto que havendo a rejeição do plano pelos credores, a previsão legal é a convolação da recuperação judicial em falência, dentre outras hipóteses previstas no art. 73 da Lei n° 11.101/2005.

A preservação da imagem do devedor na recuperação extrajudicial também constitui ponto de destaque, visto que não havendo a necessidade ou a opção pela homologação judicial do plano, as negociações são mantidas no âmbito extrajudicial, preservando o devedor dos notórios efeitos negativos decorrentes da distribuição de um pedido de recuperação judicial perante o mercado.

Embora existam casos concretos onde se verificou a nomeação de Administrador Judicial na recuperação extrajudicial, a intervenção desse importante auxiliar da justiça não é obrigatória e suas funções são reduzidas na recuperação extrajudicial, destacando-se que com a finalidade de obter maior segurança à correção do procedimento, vem se mostrando cada vez mais frequente suas nomeações nas recuperações extrajudiciais em que o devedor apresenta o pedido de homologação judicial do plano.

As inovações trazidas pela Lei n° 14.112/2020 à recuperação extrajudicial, mediante as alterações promovidas nos arts. 161 à 167 da Lei n° 11.101/2005, contribuíram para significativo aprimoramento desse relevante instituto, conforme será demonstrado adiante. Não obstante, ainda é possível a identificação de pontos que exigem atenção, como por exemplo a ausência de proteção dos adquirentes na recuperação extrajudicial em relação aos passivos que acompanham a venda dos bens do devedor prevista no plano, já que o art. 66-A da Lei n° 11.101/2005 protege apenas a venda, sendo omissa a Lei n° 14.112/2020 em relação ao afastamento da sucessão empresarial.

Principais alterações na disciplina legal da recuperação extrajudicial pela Lei n° 14.112/2020

As alterações trazidas pela Lei n° 14.112/2020, algumas decorrentes da própria jurisprudência, proporcionaram o aprimoramento da recuperação extrajudicial no País, tornando-a mais atraente como alternativa para a solução da crise empresarial em razão, principalmente, i) da inclusão de créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho; ii) introdução do stay period aos credores abrangidos pelo plano; iii) redução do quórum para a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial; iv) possibilidade da distribuição do pedido sem o quórum legal mínimo que poderá ser alcançado no prazo de 90 dias da distribuição do pedido; v) proteção contra a ineficácia de atos praticados em cumprimento do plano de recuperação extrajudicial na hipótese de falência.

A primeira alteração em destaque refere-se a maior abrangência de credores, visto que a Lei n° 14.112/2020 autorizou a inclusão dos créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho, desde que exista negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional. Apesar da exigência da negociação coletiva, deve-se lembrar que anteriormente não poderiam ser abrangidos pela recuperação extrajudicial os créditos derivados da legislação do trabalho.

A exigência da negociação coletiva com o sindicato da categoria, além dos debates referentes à representação, pode constituir obstáculos para a inclusão dos credores trabalhistas na recuperação extrajudicial, já que o devedor poderá obter o mesmo resultado por meio de acordos coletivos perante a Justiça do Trabalho. A exigência da participação da negociação coletiva com o sindicato, não prevista na recuperação judicial, reflete a necessidade identificada pelo legislador de tutela dos trabalhadores pelo sindicato.

Em relação ao cômputo do quórum dos créditos trabalhistas para análise da aprovação do plano de recuperação extrajudicial, a votação ocorre de forma específica na espécie ou grupo de credores trabalhistas, entendendo-se que deve ser computado o quórum pela regra geral prevista no art. 163, caput, da Lei n° 11.101/2005, ou seja, pelo valor dos créditos trabalhistas.

O art. 163 prevê que a homologação do plano “obriga todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial”. Não deve ser aplicada na recuperação extrajudicial a regra prevista para o voto do credor na recuperação judicial, na qual o voto é por cabeça (quantitativo), independentemente do valor do crédito.

Nos termos do art. 162 da Lei n° 11.101/2005, a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial exige que o documento contenha a assinatura dos credores aderentes, cuja representação pelo sindicato certamente será objeto de discussões com a correspondente necessidade da definição pela jurisprudência da dispensa das assinaturas dos credores e delimitação da participação do sindicato.

Fábio Ulhoa Coelho (2021, p. 491) defende que a “concordância do sindicato relativamente à novação dispensa a adesão ao plano de recuperação extrajudicial de mais da metade dos empregados cujos direitos serão alterados”, destacando que “a submissão da minoria de credores (trabalhistas) se dá por representação sindical e não pela manifestação da maioria dos trabalhadores titulares de créditos.”

Na recuperação judicial os credores trabalhistas podem ser representados individualmente e, quando ausentes, podem ser representados pelo sindicato (art. 38, §5°, da Lei n° 11.101/2005). Na recuperação extrajudicial, diante da ausência de previsão legal específica, existem questões referentes à representatividade dos credores pelo sindicato que despertam divergências, destacando-se dentre elas a possibilidade da pluralidade de sindicatos e a divergência de votos entre o sindicato e os credores trabalhistas. Sem dúvida, são aspectos que exigirão a definição pela jurisprudência.

O quórum legal para a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial previsto originalmente era de 3/5 dos créditos abrangidos pelo plano. Referido quórum mostrava-se superior ao exigido para a aprovação do plano na recuperação judicial, de forma que a redução do quórum legal para mais da metade dos créditos de cada espécie pela Lei n° 14.112/2020 proporcionou condições mais favoráveis a sua aprovação.

A nova redação do art. 163 pela Lei n° 14.112/2020 prevê para a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial o quórum de mais da metade dos créditos de cada espécie ou grupo de credores abrangidos pelo plano, sujeitando apenas os credores não aderentes de cada espécie ou grupo de credores, ou seja, não existe a hipótese de cram down entre espécies ou grupo de credores, restringindo-se a vinculação dos dissidentes ao plano somente na referida espécie ou grupo de credores em que o plano foi aprovado.

A Lei n° 14.112/2020 também autorizou expressamente a distribuição do pedido de homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial antes mesmo de alcançado o quórum legal mínimo de adesões dos credores, exigindo o art. 163, §7°, da Lei n° 11.101/2005 o quórum de pelo menos 1/3 de todos os créditos de cada espécie abrangido pelo plano para a distribuição antecipada do pedido de homologação.

Referida previsão legal, aparentemente, busca incentivar a negociação do devedor e seus credores no ambiente do stay period. Não havendo o alcance do quórum legal no prazo improrrogável de 90 dias, contado da data do pedido, o devedor pode optar entre desistir da homologação ou requerer a conversão em recuperação judicial, não havendo nesse caso o risco de falência.

A conversão da recuperação extrajudicial em recuperação judicial corresponde a uma opção exclusiva do devedor, não sendo facultada aos credores, Ministério Público e demais interessados. Determinada a conversão, a recuperação judicial seguirá nos mesmos autos da recuperação extrajudicial anteriormente proposta, com as anotações necessárias, cabendo ao devedor atender todas as formalidades legais previstas para a recuperação judicial.

Importante inovação proporcionada pela Lei n° 14.112/2020 para a recuperação extrajudicial, que atribuiu maior segurança jurídica ao instituto com base em entendimento que a jurisprudência já vinha adotando, foi a previsão do stay period no art. 163, §8°, da Lei n° 11.101/2005, que prevê a suspensão das ações e execuções especificamente em relação às espécies de créditos abrangidos pelo plano desde a data do pedido de homologação judicial.

Pela sistemática legal, a suspensão das ações e execuções pelo prazo de 180 dias, restrita aos credores abrangidos pelo plano, é automática, decorrendo do próprio ajuizamento do pedido. A inclusão do stay period na recuperação extrajudicial evita a necessidade da concessão de tutela de urgência para a suspensão das ações, bem como da análise da petição inicial e documentos que a instruem pelo fato de a suspensão ocorrer de forma automática.

O stay period como meio de estabilização entre devedor e credores mostra-se essencial para assegurar um ambiente equilibrado e produtivo de negociação. Ao associar o stay period da recuperação extrajudicial ao art. 6° da Lei de regência, o legislador concedeu o prazo de suspensão de 180 dias na recuperação extrajudicial.

Referido prazo é superior ao tempo previsto para a prática dos atos necessários à homologação do plano de recuperação extrajudicial, lembrando que o prazo para o alcance do quórum mínimo legal para homologação do plano é de 90 dias contado da distribuição do pedido (art. 163, §7°, da Lei n° 11.101/2005), de forma que na recuperação extrajudicial, havendo o trâmite processual normal, não deverá surgir a necessidade de debate quanto à prorrogação do stay period.

Ainda sobre o stay period na recuperação extrajudicial, destaca-se a possibilidade de dedução do prazo de suspensão de até 60 dias decorrente da tutela de urgência cautelar obtida pelo devedor em eventual procedimento de conciliação ou mediação antecedente, instaurado perante o CEJUSC nos termos do art. 20-B, §§1° e 3° da Lei n° 11.101/2005. Havendo pedido de recuperação extrajudicial, o período de suspensão de 60 dias previsto no §1° do art. 20-B será deduzido do período de suspensão previsto no art. 6°, tanto na recuperação judicial como também na recuperação extrajudicial (art. 20-B, §3° da Lei n° 11.101/2005).

No caso de conversão de recuperação extrajudicial em recuperação judicial, não se identifica na Lei n° 11.101/2005 previsão referente a dedução do stay period da recuperação extrajudicial já transcorrido. Havendo a apresentação de novo pedido de recuperação extrajudicial, também não há previsão legal específica para a dedução do stay period da recuperação extrajudicial anterior na nova, não se afastando a possibilidade de entendimento a ser definido na jurisprudência sobre a questão a fim de corrigir eventuais abusos identificados.

O stay period inicia-se automaticamente com a distribuição do pedido de recuperação extrajudicial, sendo ratificado judicialmente com o preenchimento do quórum legal para a homologação do plano. O stay period encerra-se com o indeferimento do pedido de homologação, decurso do prazo legal de 180 dias, com a homologação do plano de recuperação extrajudicial ou sua rejeição com base nas impugnações ou, ainda, pela desistência do devedor.

O art. 164 da Lei n° 11.101/2005 foi alterado para afastar a necessidade de publicação do edital para convocação dos credores em órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional da sede e das filais do devedor. A nova redação exige a publicação de edital eletrônico de convocação dos credores para impugnação ao plano de recuperação extrajudicial, ou seja, o edital eletrônico será objeto de publicação no diário oficial eletrônico.

Créditos abrangidos pela recuperação extrajudicial: art. 161, §1°, LFR

De acordo com o art. 161, §1°, LFR, considerando a nova redação atribuída pela Lei n° 14.112/2020, estão sujeitos à recuperação extrajudicial todos os créditos existentes na data do pedido, exceto os créditos de natureza tributária e aqueles previstos no art. 49, §3° e 86, II, da LFR (proprietário fiduciário, arrendador mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável, vendedor titular de reserva de domínio e instituição financeira credora por adiantamento ao exportador), sendo que a sujeição dos créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho exigem negociação coletiva com o sindicato da categoria profissional.

A reforma ocorrida em 2020 passou a admitir os créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho mediante negociação coletiva com o sindicato da categoria. Não obstante, evidente que a lei não proíbe que esses credores participem da recuperação extrajudicial e celebrem tratativas com o devedor, já que a lei apenas estabelece que não serão obrigatoriamente incluídos na recuperação extrajudicial, podendo, desde que de forma voluntária, ocorrer a inclusão desses credores.

Em relação aos demais créditos excluídos da recuperação extrajudicial, existem aqueles que em razão da natureza e respectivos óbices legais, como se verifica em relação aos créditos tributários, não admitem livre transação e somente podem ser negociados nos termos da legislação específica. Não obstante, nada impede que um credor por alienação fiduciária ou arrendamento mercantil seja abrangido pelo plano de recuperação extrajudicial, caso as condições de pagamento atendam ao seu interesse.

5. Vinculação dos credores ao plano de Recuperação Extrajudicial

A recuperação extrajudicial é feita por espécies de créditos, conforme discriminado no art. 83 da Lei n° 11.101/2005 (LFR), que originalmente apresentava seis incisos, sendo que a Lei n° 14.112/2020 revogou os incisos IV e V e deixou de alterar o art. 163, §1°.

Art. 83 A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 salários mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidente de trabalho;
os créditos gravados com direito real de garantia até o limite do valor do bem gravado;
os créditos tributários, independentemente da sua natureza e do tempo de constituição, exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias;
(REVOGADO)
(REVOGADO)
os créditos quirografários, a saber:
aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo
os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; e
os saldos dos créditos derivados da legislação trabalhista que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias;
os créditos subordinados, a saber:
os previstos em lei ou em contrato;
os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício cuja contratação não tenha observado as condições estritamente comutativas e as práticas de mercado; e
os juros vencidos após a decretação da falência, conforme previsto no art. 124 desta Lei.

Nos termos do art. 161, §1°, da LFR, ficam excluídas da recuperação extrajudicial as espécies de créditos dos incisos I (crédito trabalhista sem negociação coletiva), III (crédito tributário) e VII (multas tributárias).

Todas as demais espécies previstas nos demais incisos do art. 83 podem ser abrangidas pelo plano de recuperação extrajudicial, observadas as exceções já apresentadas no art. 49, §3° e 86, II, da LFR (proprietário fiduciário, arrendador mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável, vendedor titular de reserva de domínio e instituição financeira credora por adiantamento ao exportador).

O plano de recuperação extrajudicial vincula todos os credores por ele abrangidos e que a ele aderiram, lembrando que o devedor não está obrigado a incluir todos os credores abrangidos pela recuperação extrajudicial.

A critério do devedor ou para vincular os credores que não aderiram ao plano, bem como para obter a suspensão das ações e execuções (stay period), pode ser requerida pelo devedor a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, sendo que a partir do protocolo, nenhum credor que aderiu ao plano pode desistir, a menos que haja a concordância expressa de todos os demais credores aderentes .

Se mais da metade dos credores de determinada espécie aderirem ao plano, a homologação judicial vincula também todos os demais credores abrangidos pelo plano daquela mesma espécie de crédito ou grupo de credores (cram down), conforme art. 163, caput, da Lei n° 11.101/2005.

O §7º do art. 163 prevê a possibilidade de o devedor apresentar pedido de homologação do plano com a comprovação da anuência de credores representantes de pelo menos 1/3 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos, com o compromisso de no prazo improrrogável de 90 dias, contado da data do pedido, atingir o quórum legal exigido mediante adesão expressa, facultando, ainda, a conversão do procedimento em recuperação judicial a pedido do devedor mediante o atendimento aos requisitos legais específicos.

O art. 162 prevê que o devedor pode requerer homologação judicial apenas para os que aderiram ao plano, independentemente do número de credores aderentes, juntando suas justificativas e o documento contendo seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Após a distribuição do pedido de homologação judicial, os que aderiram ao plano só podem desistir da adesão com a anuência expressa dos demais signatários (art. 161, §5°, LFR).

Havendo óbice à homologação, o Juiz indefere o pedido e extingue o feito, retornando todas as partes ao estado anterior ao pedido de homologação, sem risco de falência e com a possibilidade da apresentação de novo pedido de homologação de plano sem limite mínimo de prazo.

6. Requisitos legais para requerer a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial: arts. 48 e 161, caput e § 3°, Lei n° 11.101/2005

Para o devedor conseguir a homologação do plano de recuperação extrajudicial deve preencher os requisitos previstos nos arts. 48 e 161, caput e §3°, da Lei n° 11.101/2005:

art. 48, LF: explorar regularmente a atividade empresarial há mais de 2 anos; não ser falido ou, se o foi, se encontrarem declaradas extintas suas obrigações por sentença transitada em julgado; não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial comum ou especial; não ter sido condenado ou não possuir administrador ou controlador condenado por crime falimentar;
não se encontrar pendente nenhum pedido de recuperação judicial do devedor;
não ter obtida a concessão da recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 anos.

Cumpre ressaltar que os empresários excluídos da Lei n° 11.101/2005 pelo art. 2°, as sociedades simples e as cooperativas, não podem se beneficiar da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

7. Restrições ao plano de recuperação extrajudicial

Além dos requisitos referentes ao empresário requerente (requisitos subjetivos), a lei também prevê restrições ao plano de recuperação extrajudicial (requisitos objetivos), ou seja, o plano de recuperação extrajudicial para ser homologado deve preencher os seguintes requisitos:

o plano não poderá prever o pagamento antecipado de dívidas (art. 161, §2°, LFR);
o plano não poderá prever tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos (art. 161, §2°, LFR);
o plano somente pode abranger os créditos constituídos até a data do pedido de homologação judicial (art. 161, §1°, LFR);
o plano pode prever a alienação de bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real somente se existir a concordância expressa do credor garantido – hipotecário, pignoratício (art. 163, §4°, LFR);
o plano não pode prever o afastamento da variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem a autorização expressa do credor titular do respectivo crédito (art. 163, §5°, LFR).

Da mesma forma que se verifica no âmbito da recuperação judicial, o Poder Judiciário pode exercer o controle de legalidade do plano de recuperação extrajudicial sem adentrar, contudo, em aspectos quanto a sua viabilidade econômica. Nesse sentido o seguinte julgado do E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

“PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL. Homologação. Admissibilidade. Créditos correspondentes a 52%. Adesão dos credores em condições de sobressair. Controle de legalidade: Somente é permitido ao Judiciário o controle de legalidade, ou seja, não cabe o controle de cláusulas atinentes à viabilidade/equilíbrio econômico do plano aprovado pela assembleia de credores, que é soberana sobre o tema. Enunciados 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial do CJF/CNJ. Alegação de nulidade da cláusula 10. Aplicação integral do entendimento firmado pela Segunda Seção do c. STJ no REsp 1.794.209/SP: “2. Cinge-se a controvérsia a definir se a cláusula do plano de recuperação judicial que prevê a supressão das garantias reais e fidejussórias pode atingir os credores que não manifestaram sua expressa concordância com a aprovação do plano. 3. A cláusula que estende a novação aos coobrigados é legítima e oponível apenas aos credores que aprovaram o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz em relação aos credores ausentes da assembleia geral, aos que abstiveram-se de votar ou se posicionaram contra tal disposição. 4. A anuência do titular da garantia real é indispensável na hipótese em que o plano de recuperação judicial prevê a sua supressão ou substituição”. Sentença parcialmente reformada. Recursos dos réus parcialmente providos e desprovido o da autora.”

(TJSP. Apelação n° 1000894-23.2021.8.26.0260. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. Des. Natan Zelinschi de Almeida. DJ 19/12/2022)

Na hipótese de o plano prever a venda de bens, destaca-se a previsão constante no art. 66-A da Lei n° 11.101/2005, estabelecendo que a “alienação de bens ou a garantia outorgada pelo devedor a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pelo devedor.”

Por outo lado, se a venda é protegida pelo art. 66-A da Lei n° 11.101/2005, o mesmo não se pode dizer dos passivos que podem vir a acompanhar o ativo, o que evidentemente afetará o seu preço diante do risco da sucessão empresarial. A doutrina destaca a ausência de alteração específica para deixar claro que o adquirente do ativo do devedor em recuperação extrajudicial não pode ser responsabilizado pelas dívidas e contingências do devedor alienante, como se verifica na venda judicial da falência e recuperação judicial (arts. 66 e 141, LFR).

Nesse sentido, embora admite-se que o plano de recuperação extrajudicial possa contemplar os meios de superação da crise previstos para a recuperação judicial no art. 50 da Lei n° 11.101/2005, a venda de bens do ativo do devedor, ainda que prevista em plano de recuperação extrajudicial homologado e que a venda ocorra judicialmente nos termos do art. 142, não apresenta na atualidade segurança jurídica ao adquirente quanto ao risco da sucessão empresarial, o que certamente prejudicará a eficácia dessa modalidade de recuperação diante da provável ausência de interessados na aquisição dos bens.

9. Homologação facultativa do plano de recuperação extrajudicial: art. 162, LFR

A nova redação do art. 6°, §8°, da Lei n° 11.101/2005 prevê que a distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial ou a homologação de recuperação extrajudicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de falência, recuperação judicial ou homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor. Para a falência e recuperação judicial, o legislador exige apenas a distribuição, sendo que para a recuperação extrajudicial prevê a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial.

Nos termos do art. 3° da Lei n° 11.101/2005, é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede no Brasil.

O art. 162 prevê que O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

É possível identificar na lei duas hipóteses distintas de homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial. A primeira, facultativa, é a homologação do plano que conta com a adesão da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas, estando prevista no art. 162 da Lei n° 11.101/2005.

Quando todos os credores cujos créditos são alcançados pelo plano aderiram a ele, a homologação judicial não é obrigatória para a sua implementação, ou seja, se o plano possui a assinatura de todos os credores atingidos por ele, a homologação não é condição para obrigá-los, visto que já concordaram com as condições de pagamento (dilação, remissão, etc.).

Justifica-se a homologação facultativa em razão dos seguintes motivos:

revestir o ato de maior solenidade, chamando a atenção das partes para a sua importância;
possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista no plano para a venda nos termos do art. 142 (art. 166, LFR);
atribuir a sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial a natureza de título executivo judicial (art. 161, §6º, LFR);
obter a suspensão das ações e execuções (stay period) em relação aos credores abrangidos pelo plano (art. 163, §8°, LFR).

Ao requerer a homologação facultativa, o devedor deve instruir o pedido com a justificativa do pleito e o instrumento de recuperação extrajudicial (plano, acordo, termo, etc.) assinado por todos os credores aderentes. A instrução é mais simples nesse caso porque os efeitos da homologação judicial possuem menor alcance.

10. Homologação obrigatória do plano de recuperação extrajudicial: art. 163, LFR

O art.163, caput, prevê que o devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial.

A homologação obrigatória trata-se de hipótese em que o devedor conseguiu obter a adesão de parte significativa dos seus credores ao plano de recuperação, mas, uma parte dos credores ainda discorda das suas condições.

Nesse caso, com a homologação judicial do plano estendem-se os seus efeitos aos minoritários discordantes, suprindo-se assim a necessidade de sua adesão voluntária mediante o efeito conhecido como cram down. Para ser homologado com base no art. 163, o plano deve ostentar a assinatura de pelo menos mais da metade dos créditos de cada espécie ou grupo de credores abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial.

Na realização do cálculo para a verificação da percentagem, os créditos em moeda estrangeira devem ser convertidos para a moeda nacional, segundo a taxa de câmbio da véspera da assinatura do plano pelos credores aderentes e não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43, LF (art. 163, §3°, I e II, LF). No cálculo do percentual de adesões mínimas não se computam os créditos titularizados por pessoas ligadas ao devedor, ou seja, as listadas no art. 43 da Lei n° 11.101/2005.

Nos termos do art. 165 da Lei n° 11.101/2005, os efeitos da homologação do plano não podem ser anteriores a sua homologação, a não ser que se refiram ao valor ou forma de pagamento de crédito titularizado por credor signatário do plano. Para as demais alterações, referentes por exemplo à garantia, bem como para os créditos de quem não aderiu ao plano, os efeitos são necessariamente posteriores à homologação.

Rejeitada a homologação por qualquer motivo, o credor que havia concordado com a mudança do valor ou da forma de pagamento readquire seus direitos anteriores à adesão, nas condições originais, deduzidos os valores eventualmente pagos pelo devedor.

Portanto, para os credores que aderiram ao plano, assinando-o, os efeitos podem ser anteriores à homologação. Por outro lado, para os credores que foram obrigados pelo plano pelo cram down, os efeitos anteriores à homologação são vedados.

11. Instrução da petição inicial do pedido de homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial

11.1. Homologação facultativa: art. 162, LFR

Para o pedido de homologação facultativa, a lei estabeleceu uma instrução bastante simples, consistente na justificativa e na apresentação do plano (documentos com os termos e condições). A simplicidade decorre do fato de os efeitos da homologação facultativa serem de menor extensão em comparação com a homologação obrigatória, afinal, o plano já conta com a assinatura de todos os credores por ele abrangidos.

11.2. Homologação obrigatória: art. 163, §6°, LF

A instrução do pedido de homologação obrigatória, em razão do maior alcance dos seus efeitos perante os discordantes é mais complexa. Além da justificativa e do plano contendo a assinatura da maioria aderente, o devedor deve apresentar em juízo:

exposição da situação patrimonial do devedor;
demonstrações contábeis referentes ao último exercício social
demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios e as levantadas especialmente para instruir o pedido (30 dias antes do pedido);
documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir (ato de investidura do administrador de sociedade empresária acompanhado do estatuto ou do contrato social, instrumento de procuração com poderes específicos),
relação nominal completa dos credores (de todos os credores, não apenas dos credores sujeitos ao plano), com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente (art. 163, §6°, I, II e III, Lei n° 11.101/2005).

12. Processamento do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial: arts. 164 à 167, Lei n° 11.101/2005

O pedido de homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial não gera a suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação da falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial (art. 161, §4°, Lei n° 11.101/2005).

Os credores abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial terão suspensas as ações e execuções em andamento, não podendo também requerer a falência do devedor pelos créditos constantes do plano de recuperação extrajudicial.

11.1. Publicação do Edital eletrônico

Recebido o pedido de homologação do plano, o juiz manda publicar Edital eletrônico (publicação no Diário Oficial Eletrônico), não sendo mais exigidas as publicações no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor.

O Edital eletrônico objetiva a convocação dos credores do devedor para a apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial (art. 164, caput, Lei n° 11.101/2005).

11.2. Prazo para impugnação do plano e o envio de carta aos credores abrangidos pelo plano : art. 164, §1° e §2°, LFR

Os credores (qualquer credor) terão o prazo de 30 dias, contado da publicação do Edital eletrônico para impugnarem o plano, juntando a prova do seu crédito. No mesmo prazo (30 dias), o devedor deverá comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no País, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação (o prazo de 30 dias nesse caso é contado a partir da publicação do Edital eletrônico).

11.3. Objeto da impugnação: art. 164, §3°, LFR

De acordo com o art. 164, §3°, da Lei n° 11.101/2005, na impugnação ao plano de recuperação extrajudicial, os credores (qualquer credor) somente poderão alegar:

não preenchimento do quórum de credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie ou grupo de credores;
prática de qualquer dos atos previstos no art. 94, III (atos de falência) ou do art. 130, LFR (simulação de crédito) ou descumprimento de requisito previsto nesta lei;
descumprimento de qualquer outra exigência.

11.4. Processamento da impugnação

Apresentada a impugnação abre-se o prazo de 5 dias para a manifestação do devedor. Decorrido esse prazo, os autos são conclusos ao juiz, que decidirá no prazo de 5 dias sobre o plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que o pedido atende aos requisitos legais, se não houver fraude do art. 130 da Lei n° 11.101/2005 ou outras irregularidades. A homologação será indeferida se existir prova de simulação de créditos ou vícios de representação dos credores que subscreveram o plano.

Da sentença que homologar ou indeferir a homologação cabe apelação sem efeito suspensivo (art. 164, §7°, Lei n° 11.101/2005).

11.5. Reapresentação do pedido: art. 164, §8°, LF

De acordo com art. 164, §8°, da Lei n° 11.101/2005, na hipótese de indeferimento da homologação, nada impede a reapresentação do pedido pelo devedor, desde que afastado o motivo que justificou a decisão denegatória, podendo ser apresentado novo plano.

O indeferimento do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não é causa de decretação da falência do devedor e não existe intervalo mínimo de prazo para a apresentação de novo pedido pelo mesmo devedor.

12. Nomeação do Administrador Judicial na recuperação extrajudicial

Embora a recuperação extrajudicial caracterize-se pela menor intervenção judicial, destacam-se decisões em que os juízes, ressaltando a necessidade de zelar pela correção do procedimento e pelo cumprimento das normas de ordem pública, principalmente pelo fato que a aprovação do plano obrigará todos os credores por ele abrangidos, determinam a realização de verificação prévia e nomeiam o Administrador Judicial na recuperação extrajudicial.

Embora a Lei n° 11.101/2005 não tenha previsto expressamente a nomeação do Administrador Judicial ou a verificação prévia da documentação apresentada pelo devedor no pedido de recuperação extrajudicial, constata-se em alguns processos de recuperação extrajudicial a nomeação de Administrador Judicial para análise preliminar dos documentos para a verificação da regularidade da documentação apresentada pelo devedor.

Nesse sentido, destaca-se no âmbito doutrinário sobre a questão os seguintes entendimentos:

“A lei não prevê a nomeação de administrador judicial, o que se coaduna com o princípio que norteia a recuperação extrajudicial, tendente a evitar despesas maiores, bem como a propiciar maior rapidez no andamento do pedido de homologação. A propósito João Pedro Scalzilli (pg. 375) louva a redução dos atos processuais, relembrando a desnecessidade de nomeação de administrador, com a diminuição dos custos, comparativamente à recuperação judicial. No entanto, e sem embargo de inexistência de previsão legal, poderá o juiz, se acaso o pedido trouxer complexidade especial, nomear administrador para auxiliar no exame da documentação apresentada com a inicial e para acompanhamento na fiscalização do feito.

O trabalho do administrador será no sentido deste exame inicial e para fornecer ao juízo elementos de que acaso careça o pedido inicial, bem como fiscalização do andamento até a homologação, desnecessária qualquer fiscalização do cumprimento após a homologação. Claro que tendo em vista o menor trabalho que será exigido do administrador, o juiz tomará o cuidado necessário para que tal nomeação não venha a onerar, de forma muito acentuada, o autor do pedido de homologação.”

(BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. 15ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2021. pp. 538/539)

“Ao contrário da decisão de processamento da recuperação judicial, não há previsão de nomeação de administrador judicial na recuperação extrajudicial. Essa nomeação seria, a princípio, incompatível com a redução dos custos e da complexidade do procedimento buscada pela LREF.

Entretanto, se a recuperação extrajudicial possuir grande quantidade de credores e ela submetidos, a análise das impugnações ao plano poderá revelar-se complexa e exigir do Magistrado estrutura e celeridade incompatíveis com a realidade atualmente existente no Poder Judiciário. Nessa hipótese, a nomeação do administrador judicial poderá ser excepcionalmente admitida. Deverá ser realizada nos termos dos artigos 21 e seguintes da Lei.”

(SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Saraiva. 2018. pp. 512/513)

Na mesma linha, os seguintes julgados do E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL. Divergências em relação aos créditos listados na classe quirografária, pertencentes a ex-sócio da devedora. Determinação de perícia prévia a fim de comprovar a higidez do crédito e o recebimento do preço pela sociedade. Correção. Existência de indícios que lastreiam a providência acautelatória determinada pelo juízo. Crédito relevante para fins de aprovação do plano. Inexistência de prova de ingresso dos valores no caixa da sociedade. Questão a ser dirimida pelo perito. RECURSO DESPROVIDO”

(TJSP. AgI nº2204539-64.2018.8.26.0000. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. Des. AZUMA NISHI. DJ 28/11/2018).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO. DECISÃO QUE DETERMINOU REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA VERIFICAR SIMULAÇÃO OU FRAUDE NAS CESSÕES DE CRÉDITO, FIXOU OS HONORÁRIOS PERICIAIS PROVISÓRIOS EM R$ 5.000,00, E IMPUTOU ÀS RECUPERANDAS O ÔNUS DO PAGAMENTO. RECURSO DAS RECUPERANDAS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminares de não conhecimento do agravo rejeitadas. Taxatividade mitigada do art. 1.015, do NCPC. Tese firmada pelo STJ em recursos repetitivos. Ausência de violação ao art. 1.016, I e IV, NCPC (requisitos da petição de agravo). 2. O magistrado é o destinatário das provas, cabendo a ele decidir, e até mesmo determinar, de ofício (art. 370, caput, NCPC), as provas que julgar necessárias para formação de seu convencimento motivado. 3. As regras do ônus da prova não se confundem com as regras de seu custeio, expressamente previstas nos arts. 91, §§1º e 2º, e 95, do NCPC. 4. No caso concreto, observa-se que a prova pericial foi requerida pelo Ministério Público, como custus legis. Credora/agravada que apenas aderiu ao pedido do Ministério Público. 5. Pagamento dos honorários periciais que deve observar as regras do art. 91, §§1º e 2º, do NCPC. 6. Ademais, deve ser afastado o valor arbitrado a título de honorários periciais provisórios (R$ 5.000,00), eis que a proposta de honorários, à luz do art. 465, §2º, I, do NCPC, deve ser apresentada pelo perito. 7. Agravo de instrumento parcialmente provido”

(TJSP. AgI nº 2091136-83.2019.8.26.0000. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. Des. ALEXANDRE LAZZARINI. DJ 03/07/2019).

Considerando o entendimento doutrinário e os julgamentos proferidos no âmbito do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifica-se a tendência de nomeação do Administrador Judicial nas recuperações extrajudiciais para a verificação prévia dos documentos apresentados pelo devedor e respectivo acompanhamento processual até o seu encerramento, com destaque para atuação específica na análise dos créditos relacionados e impugnações ao plano de recuperação extrajudicial.

Conclusão

Apesar da existência de pontos que ainda exigem superação, as alterações trazidas pela Lei n° 14.112/2020 proporcionaram maiores perspectivas para a recuperação extrajudicial no País como relevante alternativa existente à superação da crise empresarial mediante a reestruturação viável do passivo do devedor.

Não obstante, a recuperação judicial deve continuar sendo a principal personagem no âmbito da insolvência empresarial, apesar de exigir estrutura de maior complexidade e a obrigatória intervenção do Poder Judiciário, com a correspondente morosidade e os inevitáveis custos.

Essa tendência deve prevalecer no País pelo menos enquanto vigorar entre nós a preferência dos devedores e dos credores pela solução judicial dos litígios em detrimento da busca da negociação extrajudicial e preventiva para a superação da crise econômica e financeira.

BIBLIOGRAFIA

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. 15ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2021.

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SALOMÃO, Luis Felipe e SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência: teoria e prática. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2015.

O Direito Empresarial no Brasil após 20 anos do Código Civil de 2002

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 25 Mar 2024 16:24:00 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

O impacto do Código Civil de 2002 no Direito Empresarial brasileiro

O Direito Empresarial brasileiro passou por profundas alterações nos últimos 50 anos. A promulgação do Código Civil de 2002 (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002) foi responsável pela consolidação no país da teoria italiana da empresa, inaugurando uma nova e importante fase do Direito Empresarial. Entretanto, a técnica da unificação legislativa utilizada pelo legislador causou, inicialmente, infundado receio do desaparecimento da disciplina empresarial no país. A unificação legislativa, ou seja, a inserção de normas civis e empresariais no mesmo Código constitui critério de organização do legislador e não afeta a autonomia jurídica do Direito Empresarial, que possui método próprio, princípios específicos e uma extensão delimitada, o que evidencia a sua autonomia jurídica, tanto que após vinte anos de vigência do Código Civil, o Direito Empresarial permanece como disciplina jurídica autônoma no país.

O Código Civil de 2002 não atribui aos civilistas a necessidade cogente da ampliação de seus estudos somente pelo fato de possuir normas de natureza empresarial. A matéria empresarial e a matéria civil não se confundem no Código Civil, a teoria da empresa não extinguiu a dicotomia do direito privado tradicional, ampliou, isso sim, a abrangência do Direito Empresarial ao alterar os limites de incidência das normas empresariais, que passaram a tratar de atividades econômicas anteriormente destinadas ao regime civil pela problemática teoria francesa dos atos de comércio.

O Código Civil de 2002, embora apresente grande importância para o Direito Empresarial, constituindo o marco inaugural do último e atual período de sua evolução no país, não alterou de forma abrangente o conteúdo do Direito Empresarial. O Código Civil de 2002 contém atualmente 230 artigos de natureza empresarial, deixando de disciplinar muitos e relevantes institutos jurídicos empresariais, que continuam previstos em leis especiais. A exemplo do que ocorreu durante a vigência da Parte Primeira do Código Comercial de 1850, o estudo e aplicação do Direito Empresarial na vigência do Código Civil de 2002 não se encontram concentrados nesse diploma legal, destacando-se a importância da legislação especial (v.g. Lei n. 8934/4994, Lei n. 9279/1996, Lei n. 11.101/2005).

No Código Civil de 2002 encontra-se a base para a caracterização do empresário, que também permite a delimitação da matéria empresarial de acordo com a teoria da empresa, contribuindo para a definição da empresarialidade das relações jurídicas no país. Outros temas específicos e importantes do Direito Empresarial também são disciplinados no Código Civil, dentre os quais se destacam o estabelecimento empresarial, o nome empresarial, a sociedade limitada, a sociedade simples e as outras sociedades empresárias de menor importância previstas no Livro II.

Os demais institutos jurídicos empresariais, não disciplinados no Código Civil de 2002, continuam a ser regidos por leis especiais, que não sofreram alterações com o surgimento do Código Civil de 2002. Assim, o registro de marcas e de desenhos industriais, a patente de invenções e de modelos de utilidade, encontram-se disciplinados na Lei n° 9.279/1996; a sociedade anônima continua a ser regida pela Lei n° 6.404/1976; os títulos de crédito típicos continuam disciplinados pela legislação correspondente (letra de câmbio e nota promissória – Dec. n° 2.044/1908 e Dec. n° 57.663/1966, cheque – Lei n° 7357/1985, duplicata – Lei n° 5.474/ 1968), sendo que a Lei nº 11.101/2005 disciplina falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial.

Em relação ao Registro Público de Empresas Mercantis, embora o Código Civil apresente alguns dispositivos referentes à inscrição do empresário, o registro realizado nas Juntas Comerciais permanece disciplinado pela Lei n° 8.934/1994, regulamentada pelo Dec. n° 1.800/1996. As operações e as ligações societárias, responsáveis pela transformação da espécie societária ou de sua estrutura, compreendendo a transformação, incorporação, fusão e cisão, devem obedecer ao regime do Código Civil de 2002 caso não envolvam sociedades por ações. Se envolver sociedades por ações (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações), deve-se aplicar a disciplina da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas).

O Código Civil de 2002, sob a perspectiva do Direito Empresarial, é importante por ser o marco inaugural de nova fase dessa disciplina jurídica no país e o seu grande trunfo foi a adoção da teoria da empresa, que se mostra mais adequada às atuais conjunturas econômicas. Ao contrário do que a unificação legislativa poderia sugerir, o Direito Empresarial não perdeu seu brilho com a inserção de suas normas fundamentais ao lado das normas civis no mesmo Código, pelo contrário. A unificação legislativa foi apenas parcial, não alcançou todos os institutos jurídicos empresariais e, por ironia, foi em seu bojo que o Direito Empresarial brasileiro rompeu o período transitório vivido no país, conseguindo superar a ultrapassada teoria francesa dos atos de comércio e ingressar, definitivamente, no período da teoria da empresa.

Em artigo elaborado logo após o surgimento do Código Civil de 2002[1], diante do caráter dinâmico das normas empresariais, foi previsto que o Livro II da Parte Especial sofreria alterações em curto espaço de tempo. Confirmando referida previsão, após vinte anos de vigência do referido diploma civil vários dispositivos de natureza empresarial sofreram alterações, destacando-se nesse período o surgimento e o desaparecimento de uma nova figura jurídica empresarial, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) no art. 980-A, bem como a possibilidade da constituição da Sociedade Limitada com um único sócio.

Embora seja possível a identificação de várias críticas ao Código Civil de 2002, é possível ressaltar os benefícios proporcionados ao Direito Empresarial brasileiro. Dentre os pontos relevantes favoráveis, destaca-se a adoção da teoria da empresa nas normas fundamentais, que permitiu consolidar a ampliação da abrangência do Direito Empresarial no país, tendência verificada nos últimos trinta anos que antecederam o surgimento do Código Civil de 2002. Com a teoria da empresa, o Direito Empresarial passou a ser delimitado com base na atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoria francesa dos atos de comércio.

2. Bases históricas: do Direito Comercial ao Direito Empresarial

A compreensão do atual Direito Empresarial, bem como das opções utilizadas pelo legislador brasileiro, exige um voo pelos principais aspectos da evolução histórica desse relevante ramo do Direito, lembrando-se que a história do desenvolvimento das atividades comerciais confunde-se com a história da própria civilização. O surgimento do Direito Comercial relaciona-se com a ascensão da classe burguesa, originando-se da necessidade dos comerciantes da Idade Média manter um conjunto de normas para disciplinar a atividade profissional por eles desenvolvida. Reunidos em corporações de ofício, os comerciantes criaram o Direito Comercial com base nos usos e costumes comerciais difundidos pelos povos que se dedicaram à atividade comercial, dentre os quais destacam-se os gregos e os fenícios. Esses povos antigos trouxeram importantes contribuições na área do comércio marítimo, permitindo o surgimento de importantes institutos jurídicos incorporados pelo Direito Comercial no decorrer de sua evolução histórica.

O Direito Comercial aparece na Idade Média com um caráter eminentemente subjetivista, já que foi elaborado pelos comerciantes reunidos nas corporações para disciplinar suas atividades profissionais, caracterizando-se, no início, como um direito corporativista e fechado, restrito aos comerciantes matriculados nas corporações de mercadores. Criado para disciplinar a atividade profissional dos comerciantes, o Direito Comercial nasce como um direito especial, autônomo em relação ao Direito Civil, o que lhe permitiu alcançar autonomia jurídica, possuindo uma extensão própria, além de princípios e métodos característicos, que contribuíram para a sua consolidação como disciplina jurídica autônoma.

O prestígio e a importância das corporações começaram a se enfraquecer com o mercantilismo, que fortaleceu o Estado e afastou das corporações de mercadores a elaboração das normas comerciais e sua respectiva aplicação pelos cônsules, que eram os juízes eleitos pelos comerciantes nas corporações para decidir os conflitos de natureza comercial. As primeiras codificações das normas comerciais surgiram na França, com as Ordenações Francesas. A primeira Ordenação, de 1673, tratava do comércio terrestre e ficou conhecida como Código Savary em referência ao nome do comerciante responsável pela sua elaboração. Em 1681 surgiu a Ordenação da Marinha, que disciplinava o comércio marítimo.

As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo tempo e o Código Savary foi a base para a elaboração do Código de Comércio Napoleônico de 1807, responsável pela objetivação do Direito Comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante matriculado na corporação. Com o Código Comercial francês de 1807 o Direito Comercial passou a ser baseado na prática de atos de comércio enumerados na lei segundo critérios históricos, deixando de ser aplicado somente aos comerciantes matriculados nas corporações.

De acordo com a teoria francesa dos atos de comércio, a matéria comercial deixa de ser baseada na figura do comerciante da Idade Média e passa a ser definida pela prática dos atos de comércio enumerados na lei. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao Direito Comercial, deixou de ser necessário à pessoa que se dedica a exploração de uma atividade econômica pertencer a uma corporação, bastando a prática habitual de atos de comércio. Essa objetivação do Direito Comercial atendia aos princípios difundidos pela Revolução Francesa em 1789 e influenciou a legislação de vários países, dentre os quais destacam-se Portugal, Espanha, Itália e o Brasil.

Na enumeração realizada nos artigos 632 e 633 do Código francês, o legislador considerou de natureza comercial os atos que eram tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade, não sendo possível identificar nessa enumeração legal qualquer critério científico para definir quando um ato é ou não de comércio. Ao enumerar os atos de comércio, o legislador baseou-se em fatores históricos, sendo esse o grande problema da teoria francesa, que se mostrou bastante limitada diante da rápida evolução das atividades econômicas, tornando-se uma teoria ultrapassada por não identificar com precisão a matéria comercial, já que não foi possível a identificação de um elemento de ligação entre os atos de comércio previstos na lei que não fosse o histórico, o que enfraqueceu a teoria.

A enumeração legal dos atos de comércio apresenta natureza exemplificativa e, sabendo-se que novas atividades econômicas surgiriam, coube à doutrina elaborar uma fórmula para se definir a comercialidade das relações jurídicas. Entretanto, jamais se conseguiu criar um critério seguro para se definir a comercialidade de um ato com base na teoria francesa, já que os atos de comércio foram selecionados e inseridos na lei tendo como referência apenas o fato de serem praticados pelos comerciantes no exercício de sua profissão. Assim, atividades econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas pelos comerciantes, como a atividade imobiliária, a prestação de serviços em geral e a atividade agrícola, foram afastadas do regime comercial. A ausência de um critério científico na separação das atividades econômicas em civis e comerciais e a exclusão de importantes atividades do regime comercial, em razão do seu gênero, constituíram os principais fatores para o desprestígio da teoria francesa, contribuindo para a sua superação.

Em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas e de acordo com a tendência de crescimento do Direito Comercial, surgiu na Itália uma teoria que substituiu a teoria francesa, superou os seus defeitos e ampliou o campo de abrangência do Direito Comercial. Essa teoria, denominada de teoria jurídica da empresa, caracteriza-se por não dividir as atividades econômicas em dois grandes regimes, como fazia a teoria francesa, e foi inserida no Código Civil italiano de 1942, que ficou conhecido por ter realizado a unificação legislativa do direito privado na Itália.

A teoria da empresa elaborada pelos italianos afasta o Direito Comercial da prática de atos de comércio para incluir no seu núcleo a empresa, ou seja, a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Com a teoria da empresa, deixa de ser importante o gênero da atividade econômica desenvolvida, não importando se esta corresponde a uma atividade agrícola, imobiliária ou de prestação de serviços, mas, que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúne capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas.

De acordo com a teoria da empresa, o Direito Comercial tem o seu campo de abrangência ampliado, alcançando atividades econômicas até então consideradas civis em razão do seu gênero. A teoria da empresa, ao contrário da teoria francesa, não divide as atividades econômicas em dois grandes regimes (civil e comercial), prevê um regime amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime apenas as atividades de menor importância, que são, a princípio, as atividades intelectuais, de natureza literária, artística ou científica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrícola também pode estar afastada do Direito Comercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo regime comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econômica no Registro Público de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais e disciplinado pela Lei nº 8.934/1994.

Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial ao longo de sua evolução histórica, pode-se dividir o desenvolvimento do Direito Comercial em três períodos. O primeiro período, do Séc. XII ao Séc. XIX, denominado de PERÍODO SUBJETIVO CORPORATIVISTA ou período subjetivo do comerciante, tem como núcleo do Direito Comercial a figura do comerciante matriculado na corporação. O segundo período, denominado de PERÍODO OBJETIVO DOS ATOS DE COMÉRCIO, compreendido entre o Séc. XIX e o Séc. XX, inicia-se com o Código de Comércio Napoleônico de 1807 e tem como núcleo os atos de comércio. O terceiro e atual período de evolução histórica do Direito Comercial, denominado PERÍODO DA TEORIA DA EMPRESA, inicia-se com o Código Civil italiano de 1942 e tem como núcleo a empresa, compreendendo o Séc. XX até nossos dias.

3. A trajetória do Direito Empresarial no país

O Direito Comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil e a abertura dos portos às nações amigas. Da sua origem até o surgimento do Código Comercial brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso de lacuna da lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das nações cristãs, iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do Direito Comercial brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa e mesmo após a proclamação da independência em 1822, as leis portuguesas continuaram a ser aplicadas no Brasil para disciplinar as questões comerciais.

Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de Código Comercial, que após uma tramitação de mais de 15 anos originou o primeiro código brasileiro no âmbito do Direito Privado, o Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850), que foi baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da França e da Espanha. O Código Comercial brasileiro adotou a teoria francesa dos atos de comércio, podendo-se, entretanto, identificar traços do período subjetivo na lei de 1850, em razão do art. 4° prever que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comércio do Império poderão gozar dos privilégios previstos no Código Comercial.

Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comércio, em nenhum dos seus artigos ele apresenta a enumeração legal desses atos, como faz o Código Comercial francês de 1807 nos artigos 632 e 633. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no Código Comercial foi proposital, justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na Europa, onde eram conhecidas grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à caracterização da natureza comercial ou civil de determinadas atividades econômicas em razão da enumeração legal dos atos de comércio.

Temendo que essas divergências e disputas judiciais se repetissem no país, o legislador brasileiro preferiu, após grandes discussões na fase de elaboração do Código Comercial, não inserir a enumeração dos atos de comércio na Lei n° 556, de 1850. Entretanto, não foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma enumeração legal dos atos de comércio no país, que foi realizada no Regulamento n° 737 de 1850, especificamente nos artigos 19 e 20. O Regulamento n° 737 tratava do processo comercial e a enumeração dos atos de comércio baseou-se no Código de Comércio francês.

Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante no Regulamento n° 737 era utilizada para delimitar o conteúdo da matéria comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como comerciante no país. Em 1875 os Tribunais de Comércio foram extintos e com a unificação do processo deixou de ser necessário para o fim jurisdicional diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim, sob o aspecto processual, a teoria dos atos de comércio perdeu a sua importância no Brasil, mas, continuou a ser necessária para diferenciar o comerciante do não comerciante, já que a lei prevê um tratamento diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade econômica de natureza comercial, sendo o principal exemplo dessa diferenciação a aplicação do regime falimentar ao comerciante, dentre outras distinções.

O Regulamento n° 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo Código de Processo Civil e desde então deixou de existir no país um diploma legal que apresentasse a enumeração dos atos de comércio, dificultando a definição da comercialidade das relações jurídicas no Brasil a ponto de não existir até o surgimento do Código Civil de 2002 um critério seguro para se definir o conteúdo da matéria comercial. Essa dificuldade justificava-se por vários motivos. A teoria dos atos de comércio, por sua própria natureza, não permitiu a criação de um critério científico para definir a natureza comercial de um ato e, quando determinado ato não se encontrava enumerado na relação legal, surgiam insuperáveis dificuldades para definir sua natureza comercial ou não.

No Brasil esse problema intensificou-se porque desde 1939, com a revogação do Regulamento nº 737/1850, a enumeração legal dos atos de comércio deixou de existir. Se não bastasse, a partir de 1970, várias leis brasileiras de natureza comercial passaram a apresentar fortes traços da teoria da empresa e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo da teoria italiana, prestigiando-a em detrimento da teoria francesa, o que acabou refletindo em várias decisões dos Tribunais brasileiros, que passaram a definir o conteúdo da matéria comercial de acordo com a teoria italiana.

Todo esse contexto fez com que a definição da comercialidade das relações jurídicas no país se transformasse em um grande problema. Nessa difícil tarefa em delimitar o conteúdo da matéria comercial utilizou-se como referência histórica os atos de comércio enumerados no revogado Regulamento n° 737 de 1850, o disposto em lei como sendo matéria comercial (sociedades anônimas, empresas de construção civil) e a jurisprudência, já que várias decisões envolvendo complexos casos passaram a definir a natureza comercial de certas atividades econômicas.

Na delimitação do conteúdo da matéria comercial foi possível identificar em várias ocasiões a adoção da teoria da empresa para definir como comercial a natureza de determinada atividade econômica, evidenciando a influência e o prestígio da teoria italiana no direito brasileiro. Nesse sentido, destacaram-se decisões que consideraram como de natureza comercial as atividades desenvolvidas por clínicas de serviços médicos, salões de cabeleireiros, empresas de publicidade e também a atividade pecuária. Essas atividades, pela teoria dos atos de comércio estariam, em regra, afastadas do regime comercial e, consequentemente, não estariam submetidas à falência e não poderiam obter concordata.

As dificuldades encontradas na definição da comercialidade das relações jurídicas e a adoção da teoria da empresa para caracterizar determinadas atividades econômicas sob o regime comercial caracterizaram o período de transição do Direito Comercial brasileiro nos últimos 30 anos que antecederam o Código Civil de 2002. Esse período transitório entre a teoria dos atos de comércio, presente no Código Comercial e na antiga Lei de Falência de 1945, e a teoria da empresa, prestigiada pela doutrina e pela jurisprudência e presente em importantes leis comerciais (p. ex.: Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 – Lei das Sociedades Anônimas; Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994 – Lei de Registro Público de Empresas; Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 – Lei da Propriedade Industrial), foi finalmente superado com o surgimento do Código Civil brasileiro de 2002.

4. O Direito de Empresa no Código Civil de 2002: inspiração italiana.

O Código Civil brasileiro de 2002 nasceu com 2.046 artigos e divide-se, fundamentalmente, em Parte Geral e Parte Especial. A Parte Geral possui três Livros: I. Das Pessoas; II. Dos Bens; III. Dos Fatos Jurídicos. A Parte Especial contém cinco Livros: I. Do Direito das Obrigações; II. Do Direito de Empresa; III. Do Direito das Coisas; IV. Do Direito de Família; V. Do Direito das Sucessões. As disposições finais e transitórias estão previstas no Livro Complementar.

As normas fundamentais do Direito Empresarial estão presentes no Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002, denominado “Do Direito de Empresa”. Esse Livro II foi baseado no Código Civil italiano de 1942, famoso por ter realizado a unificação formal ou legislativa do Direito Privado na Itália, mas, que se destaca realmente sob o aspecto jurídico por apresentar uma teoria nova para disciplinar as atividades econômicas, a teoria da empresa, que substitui com vantagens a imprecisa e ultrapassada teoria francesa dos atos de comércio.

Em relação ao Direito Empresarial a grande evolução proporcionada pelo Código Civil de 2002 foi a introdução da teoria da empresa nas suas normas fundamentais e a consequente revogação da Parte Primeira do Código Comercial de 1850, permitindo a superação da teoria dos atos de comércio e a harmonização do tratamento legal da disciplina privada da atividade econômica no país. O Livro II da Parte Especial não tratou de todos os institutos jurídicos empresariais em seus iniciais 229 artigos, ressaltando-se que importantes temas empresariais não foram ali disciplinados. O Livro “Do Direito de Empresa” não abrangeu falência, não tratou dos títulos de crédito em espécie, remeteu para a lei especial a disciplina legal da sociedade anônima, não se referiu aos bens industriais (marcas de produtos ou serviços, desenho industrial, invenção e modelo de utilidade) e também não disciplinou a concorrência empresarial.

O fato desses importantes institutos jurídicos não serem abordados pelo Código Civil de 2002, se por um lado foi objeto de críticas da doutrina, por outro lado evidenciou a característica fragmentária sempre presente no Direito Empresarial, que dificulta a codificação dos seus principais institutos jurídicos e contribui para a existência de uma grande quantidade de leis especiais, mais adequadas ao dinamismo exigido para as normas empresariais. O Direito Empresarial é um ramo do direito privado que adota o método indutivo, acompanhando o desenvolvimento das atividades econômicas, o que torna as suas normas extremamente dinâmicas. Esse fato caracteriza sua fragmentariedade, afastando desse ramo jurídico a tendência da codificação, mais adequada ao Direito Civil, de normas estáticas e de caráter conservador em razão da utilização do método dedutivo, que valoriza as tradições de uma sociedade, mostrando-se pouco receptivo às novas tendências.

O Direito Empresarial destaca-se por disciplinar o desenvolvimento profissional das atividades econômicas, devendo apresentar normas capazes de acompanhar o ritmo da evolução dos negócios empresariais, sob pena de se tornarem obsoletas. Nesse contexto, as normas dinâmicas do Direito Empresarial ajustam-se melhor em leis especiais. A tendência inovadora e a dinamicidade desse ramo jurídico de tendências profissionais devem estar disciplinadas, preferencialmente, fora da estrutura pesada de um Código.

Em relação ao conteúdo do Livro II da Parte Especial, são disciplinados no livro “Do Direito de Empresa”: a caracterização do empresário; sociedades empresárias; sociedade simples; sociedade em comum; sociedade em conta de participação; sociedade cooperativa; sociedades coligadas; liquidação da sociedade; transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades; sociedade dependente de autorização; sociedade nacional e sociedade estrangeira; estabelecimento empresarial; registro público de empresas; nome empresarial; prepostos; gerentes; contabilistas e escrituração.

Ao caracterizar o empresário no art. 966, o Código Civil de 2002 introduz definitivamente no direito brasileiro a definição de empresário que já vinha se cristalizando no Brasil durante o período transitório. De acordo com referido dispositivo, empresário é aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. O parágrafo único do art. 966 exclui da definição de empresário quem exerce atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

O Código Civil de 2002 afastou do Direito Empresarial a antiga figura do comerciante, que se caracterizava pela prática habitual de atos de comércio. Sob o enfoque da teoria da empresa o enigmático e impreciso conceito de ato de comércio foi definitivamente superado, surgindo a empresa (atividade econômica) como o novo núcleo do Direito Empresarial atual. A antiga figura do comerciante transformou-se no empresário, que passa a ser o principal elemento da empresarialidade. É o empresário quem organiza o estabelecimento empresarial e exerce a atividade econômica. Em sentido jurídico, empresa corresponde à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, surgindo da vontade do empresário, que exerce a atividade econômica a partir da organização dos bens que integram o estabelecimento. Tem-se assim os três elementos da empresarialidade (empresário, estabelecimento empresarial e empresa), que constituem a base fundamental do atual Direito Empresarial.

Da mesma forma que no Código Civil italiano de 1942, o Código Civil de 2002 também não apresenta o conceito legal para empresa. Seguindo o modelo italiano, o Código nacional definiu apenas dois dos elementos da empresarialidade – empresário e estabelecimento empresarial. Entretanto, quando confrontamos referidos dispositivos conceituais, é possível verificar que o conceito doutrinário adotado para empresa encontra-se intuitivamente presente na conjugação dos arts. 966 e 1.142 do Código Civil, de forma que o caráter abstrato da empresa, que corresponde ao perfil funcional identificado pelo italiano Asquini, deve ser prestigiado no âmbito do atual Direito Empresarial.

Caracteriza-se como empresário, segundo o art. 966, quem se dedica profissionalmente à produção ou circulação de bens ou serviços, excluindo-se dessa definição, segundo o parágrafo único do referido artigo, quem exerce atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica. Assim, a princípio, estão excluídos do regime empresarial os profissionais liberais (dentista, médico e engenheiro, por exemplo), que podem ingressar no regime empresarial se fizerem do exercício da profissão um elemento de empresa, ou seja, se inserirem a sua atividade numa organização empresarial.

Pela caracterização do empresário prevista no art. 966 identifica-se o regime geral estabelecido pela teoria da empresa para as atividades econômicas, do qual são excluídas apenas as atividades econômicas de menor importância. Em relação aos agricultores (empresários rurais), o Código Civil de 2002 prevê no art. 971 ser facultativa a opção pelo regime empresarial: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”. A Lei n. 14.193/2021 incluiu no referido dispositivo legal o parágrafo único, assim redigido: “Aplica-se o disposto no caput deste artigo à associação que desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional, caso em que, com a inscrição, será considerada empresária, para todos os efeitos.”

O art. 970 do novo Código Civil prevê que “A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Nota-se que referido dispositivo não prevê a dispensa da inscrição aos agricultores (conforme visto, a inscrição nesse caso é optativa para submetê-los ao regime comercial) e aos pequenos empresários, como previa o antigo texto do artigo correspondente do projeto que sofreu emenda no Senado Federal.

O conceito de pequeno empresário previsto no art. 970 não se refere ao microempresário (ME) e ao empresário de pequeno porte (EPP), definidos atualmente no art. 3° da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). O pequeno empresário recebeu definição legal por meio da Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011, que alterou a redação do art. 68 da Lei Complementar nº 123/2006, que passou a definir pequeno empresário da seguinte forma:

“Art. 68. Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no §1º do art.18-A.”

Portanto, pequeno empresário é o Microempreendedor Individual – MEI cuja receita bruta anual não seja superior a R$81.000,00 (oitenta e um mil reais), que seja optante pelo Simples Nacional e se enquadre na definição de empresário individual prevista no art. 966 do Código Civil de 2002, não podendo possuir mais de um estabelecimento, participar de outra empresa como titular, sócio ou administrador ou constituir-se na forma de startup. O art. 18-C da LC 123/2006 permite que o MEI contrate um único empregado que receba exclusivamente 1 (um) salário mínimo ou o piso salarial da categoria.

O Código Civil de 2002, no art. 967, prevê a obrigatoriedade da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede antes de iniciar a atividade empresarial. O art. 967 refere-se ao arquivamento do ato constitutivo do empresário na Junta Comercial, disciplinado pela Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994, que já apresentava traços da teoria da empresa ao ampliar o âmbito do registro (arquivamento) realizado na Junta Comercial em seu art. 2°: “Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei”. Em relação às exceções previstas em lei, destaca-se a sociedade voltada a prestação de serviços de advocacia, que deve ter os seus atos constitutivos encaminhados à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), conforme determina o §1°, art. 15, da Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia).

Ao prever a possibilidade de registro aos empresários individuais e às sociedades empresárias sem considerar a natureza da atividade desenvolvida (independentemente de seu objeto), a Lei n° 8.934, de 1994, demonstra claramente a adoção da teoria da empresa (regime geral para as atividades econômicas sem considerar o gênero da atividade, mas, a sua importância) e a superação da teoria dos atos de comércio (divisão das atividades econômicas em razão do gênero da atividade).

As sociedades empresárias devem ter os seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial, ao passo que a sociedade que não se configura como empresária, em razão de não prevalecer nessa sociedade a organização de capital e trabalho sobre a profissão intelectual de seus integrantes possuem os seus atos constitutivos arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, correspondendo à Sociedades Simples. As sociedades empresárias adquirem personalidade jurídica com o registro na Junta Comercial (art. 985, Código Civil 2002), enquanto a Sociedades Simples torna-se pessoa jurídica com a inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (arts. 45 e 1.150, Código Civil 2002).

Na disciplina jurídica do Código Civil existem cinco espécies de sociedades empresárias: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedade anônima. A sociedade de capital e indústria prevista no Código Comercial de 1850 não foi prevista na lei de 2002. Em relação à manutenção no Código das sociedades em nome coletivo, em comandita simples e em comandita por ações, questionou-se a permanência em razão da rara utilização dessas espécies de sociedades empresárias no país. Na constituição de uma sociedade empresária para a exploração da atividade econômica, os empreendedores escolhem aquelas em que a responsabilidade de todos os sócios, em regra, é limitada ao valor investido. No Brasil, as sociedades empresárias mais utilizadas são a sociedade limitada e a sociedade anônima em razão da limitação da responsabilidade, em regra, de todos os seus sócios.

A partir da vigência do Código Civil de 2002, a sociedade limitada, anteriormente denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada, passou a ser disciplinada no Capítulo IV (Da Sociedade Limitada). Sendo omisso o Código Civil na disciplina da sociedade limitada, aplicam-se supletivamente as normas da sociedade simples (art. 1.053, Código Civil 2002) ou da sociedade anônima, caso o contrato social assim estabelecer (parágrafo único, art. 1053, Código Civil 2002). Portanto, se o contrato social da limitada apresentar cláusula prevendo a disciplina supletiva dessa espécie societária pelas normas da sociedade anônima, aplica-se a Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas) nas omissões do Capítulo IV do Código Civil, do contrário, a lei prevê que nas omissões do referido capítulo devem ser aplicadas as normas das sociedades simples. Ressalta-se que o Código Civil é a lei aplicável na constituição e dissolução da sociedade limitada, ainda que o contrato social eleja a lei das sociedades anônimas para a regência supletiva. Em relação à sociedade anônima, o Código Civil, no art. 1.089, remete para lei especial a sua disciplina jurídica. Assim, a sociedade anônima continua a ser regida pela Lei n° 6.404, de 1976, que já foi objeto de várias alterações.

No âmbito da limitação da responsabilidade decorrente da exploração da atividade econômica destaca-se a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, criada pela Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011, que acrescentou o Título I-A. Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, ao Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002, mediante a introdução do art. 980-A ao diploma legal, que corresponde a uma das principais alterações sofridas pelo Código Civil nos primeiros 10 anos de sua vigência.

Não obstante, com a inclusão do §1° no art. 1052 do Código Civil pela Lei n. 13.874/2019, passou a ser admitida a sociedade limitada constituída por apenas um único sócio e a EIRELI, por exigir um valor mínimo de investimento no capital social equivalente a 100 salários mínimos, perdeu importância, havendo a revogação do art. 980-A do Código Civil pela Medida Provisória n. 1.085/2021, sendo que o art. 41 da Lei n. 14.195/2021 prevê a transformação automática da EIRELI em sociedade limitada, independentemente de qualquer alteração do ato constitutivo, devendo ser atualizado o nome empresarial, que no final deve substituir o EIRELI para LTDA.

O Código Civil 2002, pela primeira vez no país, disciplinou de forma específica o estabelecimento empresarial no Título III (Do estabelecimento), dedicando oito artigos que apresentam a definição de estabelecimento, sua natureza como objeto de direito, os efeitos do contrato de compra e venda do estabelecimento (trespasse), os requisitos para a eficácia da sua alienação, a questão da sucessão empresarial como regra e a proibição do restabelecimento do empresário alienante do estabelecimento nos 5 anos seguintes à transferência do mesmo, ressalvando a estipulação das partes em contrário no contrato de trespasse.

O estabelecimento empresarial, chamado antigamente de fundo de comércio e conhecido na Itália por azienda, corresponde ao conjunto de bens organizados pelo empresário para a exploração da atividade econômica. Juntamente com o empresário e a empresa, o estabelecimento empresarial corresponde a um dos elementos da empresarialidade e o tratamento previsto no Código Civil mostrou-se de grande relevância para o tratamento das questões jurídicas envolvendo o estabelecimento, motivando elogios por parte da doutrina.

Em 2021 foram acrescentados três parágrafos ao art. 1142 do Código Civil pela Media Provisória n. 1085/021:

“§ 1º O estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial, que poderá ser físico ou virtual.

§ 2º Quando o local onde se exerce a atividade empresarial for virtual, o endereço informado para fins de registro poderá ser, conforme o caso, o endereço do empresário individual ou de um dos sócios da sociedade empresária.

§ 3º Quando o local onde se exerce a atividade empresarial for físico, a fixação do horário de funcionamento competirá ao Município, observada a regra geral prevista no inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019.”

5. Alterações nas normas jurídicas empresariais do Livro II – Do Direito de Empresa desde o surgimento do Código Civil de 2002

A dinamicidade das normas jurídicas empresariais, que fulminaram a integridade do Código Comercial de 1850 em menos de cinquenta anos da sua existência, também motivaram importantes alterações no Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002.

Nos quase vinte anos de vigência do diploma civil de 2002, ocorreram as seguintes alterações no Livro II da Parte Especial:

A Lei Complementar n° 147/2014 alterou a redação do inciso I do art. 968, prevendo a possibilidade de substituição na firma da assinatura autógrafa do empresário pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente comprobatório de sua autenticidade, ressalvado o disposto no art. 4º, §1°, I, da Lei Complementar n° 123/2006.
A Lei Complementar nº 128/2008 acrescentou o §3º ao art. 968, que também sofreu alteração com os acréscimos dos §§4º e 5º pela Lei nº 12.470/2011, tornando possível a transformação do empresário individual em sociedade empresária e disciplinando a abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual – MEI de forma simplificada.
A Lei n. 14.193/2021 incluiu o parágrafo único ao art. 971, tornando possível o arquivamento na Junta Comercial da associação que desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional, para permitir pela opção realizada sua caracterização como empresária para todos os efeitos.
Absorvendo o consolidado entendimento dos Tribunais sobre a participação de menores em sociedades, a Lei n. 12.399/2011 acrescentou o §3° ao art. 974 para estabelecer que as Juntas Comerciais devem registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, concomitantemente, os requisitos legais previstos (sócio incapaz não exerça a administração da sociedade, o capital social encontre-se totalmente integralizado e o sócio relativamente incapaz seja assistido e o absolutamente incapaz representado por seus representantes legais).
A Lei nº 12.441/2011 acrescentou o Título I-A “Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, composto pelo art. 980-A, caput e por seis parágrafos, modificando a redação do parágrafo único do art. 1033, lembrando que posteriormente, a Medida Provisória n° 1.085/2021 revogou o art. 980-A e a Lei n. 14.195/2021 revogou o parágrafo único do art. 1033.
A Lei n° 14.195/2021 revogou o parágrafo único do art. 1015, que previa as hipóteses de aplicação da teoria inglesa ultra vires societatis, destinada a coibir os atos praticados com excesso de poder pelos administradores, afastando a responsabilidade da sociedade pelos atos configuradores de excesso quando comprovada uma das hipóteses previstas no revogado parágrafo único do art. 1015 (prova que a limitação do poder gerencial era conhecida pelo terceiro que negociou com a sociedade, quando a limitação dos poderes encontrava-se inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade e quando a operação mostrava-se evidentemente estranha aos negócios da sociedade, ou seja, ao seu objeto social).
A Lei n° 14.195/2021 também revogou o inciso IV e o parágrafo único do art. 1033, afastando a hipótese de dissolução da sociedade pela falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de 180 dias (inciso IV) e a previsão de não aplicação do inciso IV no caso do sócio remanescente na sociedade unipessoal transformá-la mediante registro na Junta Comercial para empresário individual ou EIRELI (parágrafo único).
A Lei n° 13.874/2019 incluiu os parágrafos 1° e 2° no art. 1052, proporcionando talvez a mais importante alteração no Direito Societário brasileiro, visto que o §1° estabelece a possibilidade da constituição de sociedade limitada com apenas um único sócio, introduzindo no país a sociedade limitada unipessoal, tornando possível a exploração da atividade econômica sem sócio e com responsabilidade limitada ao valor investido no capital social, que não apresenta limite mínimo de constituição, como ocorria na constituição da EIRELI.
A Lei n° 12375/2010 alterou a redação do art. 1061 para estabelecer que a designação de administradores não sócios na sociedade limitada dependerá da aprovação da unanimidade dos sócios enquanto o capital social não estiver integralizado e de 2/3, no mínimo, após sua integralização sem a necessidade de previsão expressa no contrato social.
A Lei n° 13.792/2019 atribuiu nova redação ao §1° do art. 1063 para estabelecer que na hipótese de sócio administrador nomeado no contrato social da sociedade limitada, sua destituição somente será possível pela aprovação de sócios representantes de mais da metade do capital social, salvo disposição diversa no contrato social.
A Lei n° 13.792/2019 também alterou a redação do art. 1076, caput, que passou a prever que “Ressalvado o disposto no art. 1.061, as deliberações dos sócios serão tomadas I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; II – pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071; III – pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.”
A Lei n° 14.030/2020, em consonância com o atual entendimento referente à realização de atos na forma digital, acrescentou o art. 1080-A para estabelecer que o sócio poderá participar e votar a distância em reunião ou em assembleia, nos termos do regulamento do órgãos competente do Poder Executivo Federal, sendo que o parágrafo único do dispositivo acrescentado prevê que a reunião ou a assembleia poderá ser realizada de forma digital, respeitados os direitos legalmente previstos de participação e de manifestação dos sócios e os demais requisitos regulamentares.
A Lei n° 13192/2019 alterou a redação do parágrafo único do art. 1085, que trata da exclusão de sócio, prevendo que ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, devendo o acusado encontrar-se ciente em tempo hábil para permitir o seu comparecimento e o respectivo exercício do direito de defesa.
A Medida Provisória n° 1085/2021 acrescentou três parágrafos ao art. 1142, que trata da definição do estabelecimento empresarial, reforçando que por constituir um conjunto de bens, não se confunde com o local onde o empresário exerce a atividade, que pode ser físico ou virtual (§1°), hipótese em que o endereço informado para fins de registro poderá ser o endereço do empresário individual ou de um dos sócios da sociedade empresária (§2°). Quando o estabelecimento for físico, o §3° prevê que a fixação do horário de funcionamento é de competência do Município, observada o disposto no art. 3º, II, da Lei n° 13.874,2019.
A Medida Provisória n° 1085/2021 também promoveu alterações na formação do nome empresarial, afastando a obrigatoriedade da indicação do objeto social na denominação das sociedades por ações, alterando a redação do art. 1160 para tornar facultativa a designação do objeto social na denominação da sociedade anônima e do art. 1161 para facultar a designação do objeto social na denominação da sociedade em comandita por ações.
Recentemente, a Lei n° 14.451/2022 alterou novamente os quóruns para a designação de administrador não sócio na Sociedade Limitada, reduzindo os quóruns para 2/3 dos sócios quando o capital social não estiver totalmente integralizado e para sócios representantes de mais da metade do capital social após a integralização total do capital social. Referida lei também alterou o art. 1076 do Código Civil, extinguindo o quórum de 3/4, repercutindo diretamente na redução do quórum geral de alteração do contrato social para a maioria absoluta.

Conforme se observa, em vinte anos de existência, o Código Civil de 2002 recebeu significativas alterações em seus dispositivos legais de natureza empresarial. Paralelamente, demonstrando a dinamicidade das normas jurídicas empresariais, destaca-se nesse período a entrada em vigor da Lei nº 11.101/2005, que introduziu no país os institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial e já foi objeto de recente reforma proporcionada pela Lei n° 14.112/2020.

Também surgiu ao tempo da vigência do Código Civil o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte por meio da Lei Complementar nº 123/2006 (que já recebeu importantes alterações), lembrando que o Decreto nº 6.022/2007 instituiu o Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, dentre várias alterações sofridas por outras leis empresariais nesse período (v.g. Lei nº 8.934/1994, Lei n° 9.279/1996).

Destaca-se, recentemente, a criação da Sociedade Anônima de Futebol – SAF pela Lei n° 14.193/2021 e o surgimento da Lei n° 14.195/2021 (Lei do Ambiente de Negócios), que apresenta normas destinadas a facilitar a abertura de empresas e o comércio exterior, a proteção dos acionistas minoritários e a desburocratização societária e de atos processuais, além de promover alterações nas regras dos tradutores públicos e intérpretes comerciais. Referida lei também criou o Sistema Integrado de Recuperação de Ativos – SIRA e abordou as cobranças realizadas pelos conselhos profissionais, sendo a responsável pela consolidação da sociedade limitada unipessoal e pela extinção da EIRELI no país.

Em relação às alterações ocorridas diretamente nas normas jurídicas empresariais constantes no Livro II – Do Direito de Empresa, na sequência a análise das principais modificações realizadas no Código Civil de 2002 desde o seu surgimento.

5.1. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI: do esperado surgimento à discreta extinção

Nesses 20 anos de existência do Código Civil de 2002, a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI e a possibilidade, posteriormente, da constituição de sociedade limitada com um único sócio, correspondem às principais novidades desse período vintenário, já que a doutrina, desde a tramitação do Projeto 634/1975 (projeto do novo Código Civil), pleiteava a limitação da responsabilidade na exploração individual da atividade econômica.

A busca da limitação de possíveis prejuízos decorrentes da exploração da atividade econômica, sempre presentes e inerentes ao desenvolvimento da atividade empresarial, motivou os empreendedores nacionais a optarem, por muito tempo, pela criação de sociedades limitadas pro forma, ou seja, pessoas jurídicas constituídas por apenas dois sócios onde apenas um deles participava ativamente do desenvolvimento da empresa.

Essa realidade verificada no âmbito empresarial motivou a apresentação de sugestões doutrinárias para permitir a limitação da responsabilidade na exploração individual da atividade econômica no Brasil, a exemplo do que já se verificava em outros países. O Código Civil de 2002 perdeu, ao tempo da sua elaboração, a grande oportunidade de trazer para o direito brasileiro a limitação da responsabilidade na exploração individual da empresa, a exemplo do que ocorre em Portugal, onde foi criado em 1986 o EIRL (Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada).

No EIRL o empresário individual destaca uma parcela de seu patrimônio, destinando-o à exploração da atividade econômica. Essa parcela do seu patrimônio corresponde ao capital inicial do EIRL e equivale ao limite da sua responsabilidade. A limitação da responsabilidade na exploração individual da atividade econômica também existe na França, Itália e Alemanha. A Alemanha introduziu em seu sistema normativo a sociedade unipessoal em 1980, sendo seguida pela Itália. Em 1985 a França também aderiu a ideia da limitação da responsabilidade na exploração individual da atividade econômica.

O Brasil aproximou-se de limitar a responsabilidade do empresário individual em 2006. O art. 69 da Lei Complementar n° 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, previa no art. 69 o Empreendedor Individual de Responsabilidade Limitada, mas, o art. 69 foi objeto de veto do presidente da República por razões tributárias. O vetado dispositivo previa:

“Art. 69. Relativamente ao empresário enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte nos termos desta Lei Complementar, aquele somente responderá pelas dívidas empresariais com os bens e direitos vinculados à atividade empresarial, exceto nos casos de desvio de finalidade, de confusão patrimonial e obrigações trabalhistas, em que a responsabilidade será integral.”

Frustrada a tentativa prevista na LC n° 123/2006, foi atribuída a limitação da responsabilidade ao empreendedor individual no país pela Lei n° 12.441, de 11 de julho de 2011, que alterou o Código Civil de 2002, acrescentando o inciso VI ao art. 44 e o art. 980-A ao Livro II da Parte Especial. Referida lei também alterou o parágrafo único do art. 1.033 para instituir a “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”.

A análise das alterações promovidas pela Lei n° 12.441/2011 permitiu constatar a criação de um novo tipo jurídico empresarial, a “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, que nos termos da redação atribuída ao art. 44, VI, do Código Civil de 2002, atribuiu à “EIRELI” a natureza de pessoa jurídica de direito privado, mesma categoria das associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos. A Lei n° 12.441/2011 introduziu o Título I-A no Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002, denominado “Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”. O Título I do referido Livro trata “Do Empresário” e o Título II é denominado “Da Sociedade”, de forma que o novo tipo jurídico empresarial instituído em 2011 encontrava-se entre o empresário individual e as sociedades.

De acordo com as alterações promovidas, as alternativas possíveis para a exploração da atividade empresarial no país passaram a ser três: empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade empresária. Como empresário individual, a responsabilidade pelas obrigações contraídas na exploração da atividade econômica é ilimitada, ou seja, se o empreendedor desejasse explorar sozinho a empresa e limitar os riscos decorrentes da exploração da atividade econômica, deveria optar pela constituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, já que ainda não existia na época a possibilidade da constituição da sociedade limitada unipessoal.

Nos termos do revogado art. 980-A, caput, do Código Civil de 2002, a EIRELI era constituída por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social, que deveria encontrar-se totalmente integralizado e não poderia ser inferior a 100 salários mínimos vigentes no país no ato da constituição. Chegou-se a discutir se essa única “pessoa” deveria ser necessariamente pessoa natural ou também poderia ser pessoa jurídica, ainda que o texto legal mencionasse simplesmente “pessoa” em seu contexto genérico, que abrange tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica, consolidando-se sobre a questão o entendimento judicial que tanto uma como a outra pessoa poderia ser titular de uma EIRELI.

Outro ponto que gerou divergências foi a previsão de um limite vinculado ao salário mínimo para a constituição do capital social da EIRELI. Quanto à inconstitucionalidade do capital mínimo vinculado ao salário mínimo, no julgamento da ADI nº 4.637, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser a exigência do capital mínimo perfeitamente compatível com os princípios constitucionais, na medida em que viabilizava a constituição da EIRELI e protegia os credores, encontrando respaldo no relatório do Banco Mundial (Doing Business 2011), que demonstrava exigências similares em outros países, como Itália e Argentina.

A exigência do valor mínimo de 100 salários mínimos para constituição da EIRELI sempre foi o maior obstáculo para sua consolidação no país como novo tipo jurídico empresarial. Nesse contexto, o surgimento da sociedade limitada unipessoal pela alteração no art. 1052 pela Lei n° 13.874/2019 permitiu, finalmente, a exploração da atividade econômica pela sociedade empresária mais utilizada no país por uma única pessoa e sem a exigência de um valor mínimo de investimento no capital social.

Essa fórmula simples e de sucesso garantido, naturalmente, atraiu os empreendedores para a nova opção em detrimento da EIRELI, havendo a correspondente revogação do art. 980-A pela Medida Provisória n° 1.085/2021 e a revogação do parágrafo único do art. 1033 pela Lei n. 14.195/2021, sendo que a Lei n. 14.382, de 27 de junho de 2002 revogou definitivamente o art. 980-A do Código Civil. O empresário individual no país permanece respondendo de forma ilimitada pelas obrigações contraídas na exploração da atividade econômica. A limitação da responsabilidade pelos fracassos na exploração da atividade econômica encontra-se prevista somente na sociedade anônima e na sociedade limitada, que nos termos da atual redação atribuída ao art. 1052, pode agora ser constituída por um único sócio.

Vale lembrar que a exploração da atividade empresarial no país como empresário individual ainda tem como efeito a responsabilidade ilimitada pelos riscos decorrentes do desenvolvimento da empresa, de forma que os bens pessoais do titular (pessoa natural) respondem pelas dívidas contraídas na exploração da atividade econômica. Por outro lado, os bens utilizados na exploração da atividade econômica e titularizados pelo empresário individual também respondem pelas dívidas pessoais, identificando-se, no caso, a confusão patrimonial entre a pessoa natural e o empresário individual, que correspondem a mesma e única pessoa (vide STJ. REsp 1355000/SP. Rel. Ministro Marco Buzzi. 4ª Turma. DJ 20.10.2016).

Não há distinção entre a pessoa natural e a pessoa jurídica em função do CPF e CNPJ titularizados pelo empresário individual, tanto que o patrimônio é comum, confundindo-se e servindo a ambas, uma e outra se fundem para todos os fins de direito em um todo único e indivisível. Não havendo distinção, quem celebrar negócios jurídicos com a pessoa natural tem como garantia o patrimônio destinado à exploração da atividade econômica e vice versa, conforme consolidado entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (v.g. AgI n° 2118316-45.2017.8.26.0000. 16ª Câm. Direito Privado. Rel. Des. Simões de Vergueiro. DJ 22.08.2017; AgI n° 2128623-58.2017.8.26.0000. 25ª Câm. Direito Privado. Rel. Des. Edgard Rosa. DJ 24.082017).

Quanto à EIRELI, a Lei n° 14.195/2021 (Lei do Ambiente de Negócios) formalizou sua extinção no país, apagando seus rastros no art. 41 ao prever sua transformação automática em sociedade limitada, independentemente de qualquer alteração do ato constitutivo, devendo ser atualizado o nome empresarial, substituindo-se no final o “EIRELI” pela “LTDA”.

5.2. Possibilidade de transformação do empresário individual em sociedade empresária e vice versa

A introdução do §3º ao art. 968 do Código Civil tornou possível a transformação do empresário individual em sociedade empresária, observando-se, no que couber, os arts. 1.113 e 1.115 do Código Civil. Trata-se de uma novidade introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro, já que no regime anterior referida possibilidade não existia, exigindo que o empresário individual que desejasse transformar-se em sociedade empresária mediante a entrada de sócios, deveria promover sua extinção como empresário individual no Registro Público de Empresas.

A transformação de empresário individual em sociedade empresária e vice versa, deve ser promovida no âmbito do Registro Público de Empresas, de acordo com as normas administrativas do DREI. O art. 1113 do Código Civil define transformação como a operação pela qual o empresário ou sociedade empresária passa de um tipo para outro, independentemente de dissolução ou liquidação, respeitados os preceitos que disciplinam a constituição e a inscrição do tipo em que vai converter-se. No âmbito do DREI, a transformação pode ser i) societária, quando ocorrer entre sociedade empresárias, nos termos dos arts. 1113 do Código Civil e 220 da Lei n° 6.404/1976 (LSA) ou ii) de registro, nos termos do art. 968, §3°, do Código Civil.

A possibilidade de transformação do empresário individual em sociedade empresária repercutiu nas hipóteses de dissolução da sociedade previstas no art. 1.033 do Código Civil. Antes de sua revogação em 2021, o parágrafo único do art. 1033 do Código Civil estabelecia que verificada a unipessoalidade societária em decorrência de direito de retirada, falecimento sem o ingresso de herdeiro, expulsão ou cessão de quotas, se o sócio remanescente não conseguisse reconstituir a pluralidade de sócios no prazo de 180 dias, ele poderia, como opção à dissolução da sociedade, requerer a transformação da sociedade empresária em empresário individual ou em EIRELI.

Ocorre que o parágrafo único do art. 1033 do Código Civil foi revogado pela Lei n° 14.195/2021, que também revogou o inciso IV do referido dispositivo legal. Em relação à sociedade limitada, a situação da unipessoalidade é solucionada em razão da possibilidade da constituição de sociedade limitada com um único sócio. Não obstante, não podemos esquecer que o Código Civil de 2002 prevê a existência de outras sociedades empresárias de menor repercussão, onde a pluralidade de sócios ainda constitui exigência legal e, com a alteração promovida, deixou de existir a previsão legal de dissolução decorrente da unipessoalidade durante a existência da sociedade.

A inovação introduzida no art. 968, §3º, encontra-se em consonância com as atuais exigências empresariais e tendência de desburocratização no desenvolvimento da atividade empresarial. A necessidade de admissão de novos sócios em razão do crescimento dos negócios explorados pelo empresário individual e a possibilidade da manutenção dos cadastros existentes pela agora permitida transformação em sociedade empresária certamente contribui para a reunião de novos investidores para fortalecer uma atividade que se mostrou rentável, permitindo o seu crescimento.

Por outro lado, não menos incomum é a unipessoalidade que se verifica em muitas sociedades, de forma que a possibilidade de continuidade da mesma atividade e com a manutenção dos cadastros existentes pelo sócio remanescente mediante a adoção de outro tipo jurídico empresarial sem a necessidade de dissolução da sociedade, mostra-se mais coerente e prestigia o princípio da preservação da empresa.

5.3. Sociedades constituídas por incapazes

O art. 308 do Código Comercial de 1850 proibia os menores de fazerem parte de sociedade, quando herdeiros da participação societária. A lei vedou, assim, a participação de menores nas sociedades comerciais previstas no Código Comercial. Na década de 1970, apesar de ainda vigorar a proibição legal de participação de menor em decorrência de ato causa mortis, passou a predominar na jurisprudência a admissibilidade na sociedade limitada de sócio incapaz desde que presentes determinados requisitos, cuja exigência decorria do atendimento às normas civis de representação e também para a proteção do patrimônio do incapaz.

A partir de 1980 o Registro Público de Empresas passou a admitir o arquivamento referente às sociedades limitadas constituídas por incapaz, desde que atendidos os requisitos exigidos pela jurisprudência: o incapaz deveria ser representado ou assistido na forma da lei civil, o capital social deveria encontrar-se e permanecer totalmente integralizado e o incapaz não poderia exercer a administração da sociedade.

A orientação do antigo DNRC às Juntas Comerciais refletiu o entendimento do Superior Tribunal Federal. Assim, se o incapaz não é juridicamente apto para manifestar, por si só, a sua própria vontade, não há como lhe atribuir poderes para manifestar a vontade da sociedade. A exigência da integralização do capital social objetiva afastar do incapaz a regra da solidariedade entre os sócios pela parte que falta para a integralização do capital, mantendo o limite da sua responsabilidade ao montante investido na sociedade. Em razão da incapacidade absoluta ou relativa, o incapaz deve ser representado ou assistido de acordo com as normas civis.

Em consonância com o entendimento jurisprudencial e respectiva orientação do antigo Departamento Nacional de Registro do Comércio, a Lei n° 12.399/2011 acrescentou o §3° ao art. 974 do Código Civil de 2002, que prevê:

“§3° – O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”

Conforme se verifica, mediante o acréscimo do referido §3º, o Código Civil de 2002 passou a disciplinar a participação de incapazes nas sociedades contratuais de acordo com os critérios já adotados pelas Juntas Comerciais no país, de forma que a questão, até então tratada apenas no âmbito jurisprudencial e administrativo do Registro Público de Empresas, foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, encontrando-se o tema devidamente positivado desde 2011 no âmbito do Código Civil de 2002.

5.4. Designação de administrador não sócio na sociedade limitada

Uma das inovações introduzidas pelo Código Civil 2002 foi a possibilidade de terceiros, não integrantes do quadro societário, exercerem a administração da sociedade limitada. Nos termos do art. 1060 do Código Civil, a designação de administrador pode ser feita no contrato social e também em ato separado, mas, de acordo com o seu parágrafo único, a administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiriram essa qualidade.

Pela redação antiga do art. 1061, a designação de administrador não sócio na sociedade limitada exigia que o contrato social apresentasse previsão expressa nesse sentido, autorizando previamente a nomeação de administrador não sócio: “Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.”

A redação atribuída ao dispositivo pela Lei n° 12.375/2010 afastou a necessidade de cláusula expressa no contrato social autorizando previamente a designação de terceiros para a administração societária: “A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.”

De acordo com a redação anterior, se o contrato social não autorizasse previamente a existência de administrador não sócio na sociedade, era necessário alterar o contrato social para incluir a cláusula permissiva, conforme art. 1071 c/c art. 1076 do Código Civil.

Com a alteração prevista, a designação de administrador não sócio independe de prévia autorização contratual, dependendo somente do atendimento aos quoruns legais e respectivas providências perante o Registro Público de Empresas para a formalização e eficácia da nomeação de terceiro para administrar a sociedade.

Recentemente, a Lei n° 14.451/2022 alterou novamente a redação do art. 1061 do Código Civil, que passou a apresentar a seguinte redação:

“Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá da aprovação de, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e da aprovação de titulares de quotas correspondentes a mais da metade do capital social, após a integralização.”

Referida lei também modificou o art. 1076 do Código Civil de 2022, excluindo o quórum de ¾ (três quartos) anteriormente previsto. De acordo com as alterações promovidas pela Lei n° 14.451/2022, a designação de administrador não sócio na Sociedade Limitada depende da vontade de 2/3 dos sócios quando o capital social não estiver totalmente integralizado e sócios representantes de mais da metade do capital social após a integralização total do capital social. No caso de administrador sócio nomeado no contrato social, a alteração do contrato social depende agora somente da vontade de sócio ou sócios representantes de mais da metade do capital social para a designação, visto que o quórum de ¾ (três quartos) foi excluído do art. 1076.

Desperta atenção na nova redação do art. 1061 a previsão do quórum mínimo de 2/3 “dos sócios”, que certamente causará divergências na aplicação do texto legal considerando a votação “por cabeça” ou a representatividade de acordo com a participação dos sócios no capital social.

5.5. Atividade rural e atividade futebolística: a possibilidade de opção pelo regime empresarial

De acordo com a sistemática do Código Civil, baseada na teoria da empresa, a empresarialidade do agente econômico decorre da exploração profissional da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966), podendo, por opção, aqueles que exercem atividade rural e futebolística, aderirem ao regime empresarial mediante o arquivamento na Junta Comercial (nas palavras do legislador, inscrição no Registro Público de Empresas).

A Lei n° 14.193/2021, que criou a Sociedade Anônima de Futebol – SAF, incluiu o parágrafo único ao art. 971, tornando possível o arquivamento na Junta Comercial da associação que desenvolva atividade futebolística em caráter “habitual e profissional”, para permitir, pela opção realizada, sua caracterização como empresária para todos os efeitos. Com disciplina diversa das sociedades anônimas disciplinadas pela Lei n° 6.404/1976, a Lei n° 14.193/2021 objetiva atribuir maior profissionalismo ao futebol no país.

Pela sistemática legal, o produtor rural – e agora a associação que desenvolva atividade futebolística em caráter profissional, possui a opção de ingressar no regime empresarial e, fazendo essa opção por meio do arquivamento na Junta Comercial, fica equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro. Qualificado como empresário, estará sujeito a todas as obrigações previstas aos empresários, sujeitando-se à falência e aos seus efeitos, inclusive no âmbito penal. Por outro lado, gozará de todos os benefícios previstos aos empresários, podendo requerer recuperação judicial e extrajudicial.

5.6. O fim da teoria ultra vires societatis no país

A sociedade, como pessoa jurídica de direito privado, precisa de uma pessoa natural para a manifestação da sua vontade, que corresponde ao administrador escolhido pelos sócios de acordo com as normas legais. O administrador da sociedade recebe poderes dos sócios para tornar presente a vontade da sociedade, contraindo obrigações e realizando os atos necessários ao desenvolvimento da atividade econômica, podendo a sociedade ter um ou mais administradores, com os poderes previstos e delimitados nos atos constitutivos.

A regra geral prevista no art. 1016 do Código Civil estabelece que os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções, de forma que se agirem com violação da lei ou do contrato social, ficarão os administradores responsáveis perante a sociedade e terceiros prejudicados. Na hipótese do terceiro demandar a sociedade e essa indenizá-lo, poderá a sociedade, pela via da ação regressiva proposta em face do mau administrador, pleitear a indenização pelos prejuízos sofridos.

Considerando os prejuízos causados às sociedades pelos atos praticados com excesso ou abuso de poder pelos administradores, surgiu na Inglaterra a teoria ultra vires societatis, que objetiva proteger a sociedade e os seus sócios dos atos dos maus administradores. Referida teoria foi recepcionada no parágrafo único do art. 1015 do Código Civil de 2002, que estabelecia que o excesso de poder decorrente de ato do administrador poderia ser oposto pela sociedade ao terceiro com o objetivo da sociedade eximir-se da responsabilidade decorrente do ato praticado indevidamente pelo seu administrador.

Para que isso fosse possível, o parágrafo único do art. 1015 exigia a verificação de uma das seguintes hipóteses: a) provar-se que a limitação do poder gerencial era conhecida pelo terceiro; b) encontrar-se a limitação dos poderes inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; c) tratar-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade, ou seja, ao seu objeto social.

As excludentes legais exigiam que todos os que viessem a contratar com uma sociedade tivessem o cuidado e a preocupação de verificar o seu ato constitutivo registrado ou, no caso de administrador nomeado em instrumento apartado, o respectivo ato averbado à margem da inscrição da sociedade para consultar o alcance, as condições e as limitações dos poderes conferidos aos administradores. Também deveriam verificar se a operação encontrava-se em consonância com o objeto social, visto que se fosse evidentemente estranha aos negócios da sociedade, o ato gerencial poderia tornar-se inimputável à pessoa jurídica, isentando-a da responsabilidade perante terceiro.

No âmbito dos Tribunais, o afastamento da responsabilidade da sociedade foi condicionada aos benefícios decorrentes do ato praticado com excesso de poder pelo seu administrador, caso em que a sociedade passaria a ter responsabilidade proporcional ao benefício experimentado (v.g. REsp 704.546/DF).

A aplicação da teoria ultra vires societatis sempre despertou muita resistência, sendo muitas vezes vista como uma proteção descabida aos sócios que elegeram mal o administrador da sociedade, protegendo a sociedade e os demais sócios em detrimento de terceiros de boa-fé, mostrando-se incompatível, inclusive, com a teoria da aparência, princípio da boa-fé objetiva e com o dinamismo contratual.

A teoria ultra vires foi abandonada em seu país de origem (Inglaterra) e também nos Estados Unidos. No Brasil a Lei n° 14.195/2021 revogou o parágrafo único do art. 1015, que previa as hipóteses de aplicação da teoria inglesa ultra vires societatis, afastando sua aplicação no país em benefício da evolução do Direito Empresarial e maior segurança do tráfego negocial.

Com o fim da teoria ultra vires societatis, em caso de excesso de poder do administrador mediante a prática de atos não autorizados ou que se afastam do objeto social, a sociedade fica vinculada à obrigação por ele contraída e será responsabilizada, ficando o administrador que agiu com excesso de poder, responsável perante a sociedade pelos prejuízos causados.

5.7. Destituição de administrador sócio nomeado no contrato social da sociedade limitada

Nas sociedades contratuais a hipótese mais comum de nomeação de administrador sócio é mediante previsão no contrato social, seja na constituição da sociedade ou nas alterações contratuais ao longo de sua existência.

O administrador sócio nomeado no contrato social será eleito por sócio ou sócios titulares da maioria absoluta do capital (quorum exigido para a alteração do contrato social – art. 1076, II, CC 2002) e o designado em ato separado por sócio ou sócios representantes de mais da metade do capital (arts. 1071, II e 1076, II, CC 2002). Já o administrador não sócio, independentemente do instrumento de sua nomeação, deve ser escolhido pela vontade de 2/3 dos sócios, enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado e, no mínimo, por sócio ou sócios detentores de mais da metade do capital social, após sua total integralização (art. 1061, CC 2002).

De acordo com o art. 1062, o administrador nomeado em ato separado será investido no cargo mediante termo de posse no Livro Atas da Administração. Caso o termo não seja assinado nos 30 dias seguintes à designação, essa se tornará sem efeito. Nos 10 dias seguintes ao da investidura, o administrador deve requerer a averbação de sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência com exibição de documento de identidade, o ato de nomeação e o prazo de gestão. De acordo com o art. 1012, o próprio administrador nomeado em ato separado deve promover a averbação do instrumento à margem da inscrição da sociedade, respondendo pessoal e solidariamente com a sociedade pelos atos que praticar antes da averbação.

Nos termos do art. 1063 a designação dos administradores pode ser feita por tempo determinado ou indeterminado. Quando por tempo determinado, vencido o prazo, é necessário renovar o mandato ou escolher substituto. Em qualquer caso, como os administradores exercem função de confiança dos sócios podem ser destituídos a qualquer tempo, mesmo que o mandato seja por tempo determinado.

A Lei n° 13.792/2019 atribuiu nova redação ao §1° do art. 1063 para estabelecer que na hipótese de sócio administrador nomeado no contrato social da sociedade limitada, sua destituição somente será possível pela aprovação de sócios representantes de mais da metade do capital social (maioria absoluta), salvo disposição diversa no contrato social.

O legislador reduziu o quórum anteriormente previsto de 2/3 do capital social, mantendo a possibilidade de os sócios disciplinarem a questão no contrato social, ampliando ou reduzindo o quórum, dentre outras disposições referentes à questão. Na hipótese de administrador não sócio ou administrador sócio nomeado em ato separado, nos termos dos arts. 1071, III e 1076, II, do Código Civil, a destituição exige a vontade de sócio ou sócios titulares de mais da metade do capital social (maioria absoluta).

A destituição de administrador não sócio nomeado no contrato social exige a alteração contratual, existindo regra específica para a destituição dos administradores no art. 1071 que agora se encontra em consonância com o novo quórum geral da maioria absoluta para a alteração do contrato social destinada a destituição (arts. 1071, III, V e 1076, II, do Código Civil).

A alteração legal que reduziu o quórum para a destituição do sócio administrador nomeado no contrato social de 2/3 para mais da metade do capital social reduz a dificuldade imposta pela redação anterior da norma, ampliando a possibilidade da destituição extrajudicial do sócio administrador que pratica falta grave no exercício da administração societária, solucionando o problema no interesse dos demais sócios e da sociedade sem que se mostre necessária a destituição pela morosa via judicial.

5.8. A exclusão extrajudicial do sócio na sociedade limitada: art. 1085, CC 2002

Na sociedade limitada, o sócio que não cumpre suas obrigações perante os demais ou a sociedade pode ser excluído (expulso), de forma judicial ou até mesmo extrajudicial. A exclusão de sócio não decorre da discricionariedade da maioria societária, podendo ocorrer somente nas hipóteses legais: i) sócio remisso – descumpre a obrigação de integralizar o capital social (art. 1004); ii) falta grave no cumprimento das obrigações de sócio (art. 1030); iii) por incapacidade superveniente (art. 1030); iv) em caso de falência do sócio (art. 1030); v) na hipótese de liquidação das quotas do sócio em execução de seus credores particulares nos termos do art. 1026, parágrafo único (art. 1030) e, vi) quando o sócio coloca em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade e o contrato social prevê a exclusão por justa causa (art 1085).

O art. 1030 do CC 2002 prevê que “Ressalvado o disposto no art. 1004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave do cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente”. O parágrafo único prevê que “será de pleno direito excluído o sócio declarado falido ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1026”.

A exclusão do sócio na sociedade limitada corresponde à resolução da relação contratual por culpa do contratante, de forma que o contrato social se resolve em relação a uma das partes sem afetar os demais vínculos plurilaterais. Haverá a correspondente redução do capital social caso não recomposta a parte do sócio excluído. A exclusão causa a dissolução parcial da sociedade limitada, que permanece com os demais sócios ou com o sócio remanescente.

O caput do art. 1085 prevê que “Ressalvado o disposto no art. 1030, quando a maioria dos demais sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.” Conforme se verifica, a expulsão extrajudicial de sócio na hipótese prevista no art. 1085 exige previsão específica no contrato social referente à expulsão de sócio por justa causa, ou seja, se o contrato social não apresentar referida cláusula permissiva, essa hipótese de exclusão não pode se efetivar.

Encontrando-se prevista referida cláusula no contrato social, os sócios titulares de mais da metade do capital social, diante de elementos que comprovem que o sócio objeto da exclusão praticou ato que coloca em risco a continuidade da empresa, em virtude de inegável gravidade, devem convocar reunião ou assembleia específica para a análise e deliberação do caso, assegurando ciência ao acusado em tempo hábil para permitir o seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

É condição de validade do ato que seja dada ciência em tempo hábil ao acusado da convocação para que ele possa comparecer e, querendo, defender-se. Realizada a reunião ou assembleia e aprovada a exclusão pelos votos dos sócios representantes de mais da metade do capital social, deve-se elaborar o instrumento de alteração do contrato social, excluindo o sócio e, proceder ao seu arquivamento na Junta Comercial, com os correspondentes documentos, aperfeiçoando-se, assim, a exclusão extrajudicial.

A Lei n° 13192/2019 alterou a redação do parágrafo único do art. 1085, dispensando a convocação da reunião ou assembleia para a e exclusão de sócio quando a sociedade for constituída por apenas dois sócios. A nova redação dispõe que “Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.”

Conforme se verifica, a alteração realizada dispensa a necessidade de convocação da reunião ou assembleia para a expulsão de um sócio nas sociedades limitadas constituídas por apenas dois sócios, visto que nessa hipótese de expulsão extrajudicial o legislador considerou desnecessária a realização de uma reunião ou assembleia para a apresentação de defesa do acusado ao único sócio que pleiteou sua exclusão. No caso, resta ao sócio excluído buscar no âmbito judicial o reconhecimento do seu direito de ser reintegrado à sociedade limitada e obter o ressarcimento pelos eventuais prejuízos decorrentes da exclusão, na hipótese de não existir a comprovação da justa causa que motivou sua exclusão.

5.9. A consolidação do alcance da definição do estabelecimento empresarial

O Código Civil de 2002 proporcionou um grande avanço ao instituto jurídico do estabelecimento empresarial ao discipliná-lo de forma específica pela primeira vez no país. O tratamento legal atribuído à azienda pode ser conferido no Título III, denominado “Do Estabelecimento”, em um Capítulo Único que apresenta disposições gerais referentes ao instituto nos arts. 1.142 a 1.149, correspondendo a um dos pontos de destaque da legislação de 2002.

O estabelecimento empresarial é frequentemente relacionado ao local onde o empresário exerce a atividade econômica. Essa noção vulgar não corresponde à definição jurídica de estabelecimento, que não se resume ao local de desenvolvimento da empresa, apresentando uma definição bem mais ampla que o simples local de exploração da atividade econômica. O art. 1.142 do Código Civil define estabelecimento nos seguintes termos:

“Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

A definição legal de estabelecimento presente no Código Civil brasileiro é baseada no Codice Civile italiano de 1942, conforme se observa pela leitura do seu art. 2.555, in verbis:

“Art. 2555. Nozione. – L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (2082)”

A Medida Provisória n° 1085/2021 acrescentou três parágrafos ao art. 1142, ressaltando que por constituir um conjunto de bens, não se confunde com o local onde o empresário exerce a atividade, podendo ser físico ou virtual (§1°), hipótese em que o endereço informado para fins de registro poderá ser o endereço do empresário individual ou de um dos sócios da sociedade empresária (§2°). Quando o estabelecimento for físico, o §3° prevê que a fixação do horário de funcionamento é de competência do Município, observada o disposto no art. 3º, II, da Lei n° 13.874,2019.

5.10. Afastamento da obrigatoriedade da indicação do objeto social na denominação das sociedades por ações

O nome empresarial no país encontra-se disciplinado nos arts. 1155 a 1168 do Código Civil, podendo ser da espécie firma ou denominação. A firma é constituída pelo nome civil do empresário individual ou dos sócios da sociedade em nome coletivo, sociedade limitada, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações, observadas as formalidades legais. Já a denominação é composta pelo elemento fantasia, que corresponde a uma expressão comum ou vulgar da língua nacional ou estrangeira, sendo utilizada obrigatoriamente pela sociedade anônima e, por opção, pela sociedade limitada e pela sociedade em comandita por ações.

Com o surgimento do Código Civil, passou a ser obrigatória a indicação do objeto social na denominação. A Medida Provisória n° 1085/2021 promoveu alterações na formação do nome empresarial, afastando a obrigatoriedade da indicação do objeto social na denominação das sociedades por ações, modificando a redação do art. 1160 para tornar facultativa a designação do objeto social na denominação da sociedade anônima e do art. 1161 para facultar a designação do objeto social na denominação da sociedade em comandita por ações.

Em relação ao nome empresarial, destaca-se ainda que a Lei n° 14.195/2021 incluiu o art. 35-A na Lei n° 8934/1994 (Lei de Registro Público de Empresas) para permitir que o empresário ou a sociedade empresária utilizem o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) como nome empresarial, seguido da identificação do tipo societário ou jurídico, quando exigida por lei.

6. O Código Civil de 2002 em 2022: maior dinamicidade e desburocratização no desenvolvimento da atividade econômica

A dinamicidade das normas empresariais, conforme demonstrado pela história do Direito Empresarial brasileiro, motivou importantes alterações no Livro II – Do Direito de Empresa ao longo dos vinte anos de existência do Código Civil de 2002. Paralelamente, importantes leis especiais de natureza empresarial surgiram e já foram atualizadas (v.g. nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, Estatuto Nacional da ME e da EPP), houve a criação da Sociedade Anônima Futebolística – SAF pela Lei n° 14.193/2021 e outras leis empresariais vigentes sofreram alterações (Lei de Registro Público de Empresas – Lei n° 8.934/1994, Lei das Sociedades Anônimas –Lei n° 6.404/1976 e Lei da Propriedade Industrial – Lei n° 9.279/1996).

Nesse contexto, a Lei n ° 14.195/2021, objetivando o aprimoramento do ambiente de negócios às novas exigências mundiais, introduziu importantes alterações no direito societário brasileiro, criando inovações destinadas a facilitar a abertura de empresas no país, com destaque para a digitalização dos procedimentos. Referida lei também buscou a proteção dos acionistas minoritários ao ampliar seu poder de decisão em determinadas matérias, além de ajustar a Lei das Sociedades Anônimas às boas práticas de governança corporativa, mostrando-se nítida a busca pela desburocratização empresarial ao permitir, por exemplo, a realização de assembleias gerais por meios eletrônicos.

O surgimento de novas leis empresariais e as frequentes alterações nas leis de natureza empresarial vigentes, com destaque para a Lei n° 14.195/2021, demonstram a dinamicidade das normas jurídicas empresariais para o atendimento das necessidades do meio empresarial, identificando-se que as alterações promovidas nos últimos anos apresentam fortes traços desburocratizantes, que sinalizam para a consolidação de um novo período do Direito Empresarial no país.

[1] O futuro do direito comercial e o novo Código Civil brasileiro. Revista EM TEMPO. Vol. IV, p. 98-109, agosto de 2002, Marília, SP.

Alguns aspectos polêmicos da recuperação judicial

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 25 Mar 2024 16:22:00 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

Publicado na Revista Eletrônica Âmbito Jurídico, Rio Grande, RS, 77, 01/06/2010 [Internet]. Disponível em https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-77/alguns-aspectos-polemicos-da-recuperacao-judicial/. ISSN – 1518-0360.

1. Delineamento da recuperação judicial

As repercussões decorrentes da crise internacional proporcionaram um aumento substancial no número de pedidos de recuperação judicial no país em 2009. A Lei n° 11.101/2005, conhecida como a nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, extinguiu as concordatas no país e introduziu no ordenamento jurídico nacional a recuperação judicial de empresa. Trata-se de um benefício legal à disposição do empresário individual e da sociedade empresária em crise e que exploram regularmente a atividade econômica há mais de dois anos.

A recuperação judicial objetiva a superação da crise empresarial, permitindo a continuidade da atividade econômica para evitar a falência, tendo por finalidade, nos termos do art. 47 da Lei n° 11.101/2005, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e do interesse dos credores no intuito de promover a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

O processo de recuperação judicial é promovido por iniciativa do próprio empresário em crise, que apresenta perante o Poder Judiciário o pedido do benefício. Verificando o atendimento a todos os requisitos legais, o juiz defere o processamento da recuperação judicial, abrindo-se prazo para os credores realizarem as habilitações de crédito perante o administrador judicial e para o devedor apresentar o plano de recuperação judicial.

Neste plano, o devedor apresentará os meios que serão utilizados para a superação da crise. Normalmente o plano prevê a dilação para o pagamento das dívidas, redução no valor a ser pago, venda de filiais, dentre outros meios apresentados, em caráter exemplificativo, no art. 50 da lei de regência. Ressalta-se que, com exceção das dívidas trabalhistas, na recuperação judicial comum não há limite legal para a dilação no pagamento das dívidas, existindo casos em que o pagamento supera amplamente o prazo de cinco anos. Não resta dúvida que os meios de recuperação previstos no plano impõem sacrifícios aos credores, sendo, muitas vezes, a única forma que alguns deles possuem para garantir o recebimento dos seus créditos.

O plano de recuperação judicial é submetido à aprovação dos próprios credores que, diante da apresentação de objeções consistentes ao plano, provocam a convocação da Assembléia Geral de Credores para a realização da sua análise. A rejeição do plano implica na determinação legal da convolação da recuperação judicial em falência, o que, de certa forma, conduz a sua aprovação pelos credores ou a apresentação de alterações ao plano, sujeitas a anuência expressa da recuperanda.

Interferências no projeto de lei durante a sua tramitação no Congresso Nacional afastaram da recuperação judicial as dívidas decorrentes de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de alienação fiduciária e de adiantamento de contrato de câmbio para exportação, dentre outras previstas no art. 49 da Lei n° 11.101/2005. Durante o prazo de 180 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial, é vedada a retirada do estabelecimento da recuperanda dos bens de capital essenciais ao exercício da atividade empresarial, existindo decisões estendendo este prazo para assegurar a preservação da empresa.

Não havendo objeções dos credores ou aprovado o plano de recuperação judicial pela Assembléia Geral de Credores, a recuperanda deve apresentar certidões negativas de débitos tributários para permitir o deferimento da recuperação judicial. Diante da notória dificuldade no atendimento à exigência legal, vista como sanção política, a recuperação judicial vem sendo deferida sem a exigência prevista, conforme entendimento consolidado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Deferida a recuperação judicial, a recuperanda e os credores sujeitos ao plano ficam vinculados ao seu cumprimento, ingressando o processo de recuperação judicial no período de observação de dois anos, em que o juiz, o administrador judicial e o comitê de credores, caso exista, fiscalizam o cumprimento das obrigações pela recuperanda. Durante este período, a recuperação judicial transforma-se em falência no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano pela recuperanda.

O fim do período de observação de dois anos determina o encerramento do processo de recuperação judicial. Caso o plano apresente obrigações com o cumprimento previsto para após o encerramento do processo, hipótese frequente, referidas obrigações continuarão sob a fiscalização dos credores, constituindo o plano de recuperação judicial título executivo judicial. O cumprimento de todas as obrigações previstas no plano pela recuperanda assegura o êxito da recuperação judicial, do contrário, o devedor poderá ter a falência determinada.

2. Alguns pontos polêmicos da recuperação judicial

O presente artigo destaca alguns aspectos polêmicos identificados na recuperação judicial com a finalidade de promover o debate jurídico. A Lei n° 11.101/2005 permite o surgimento de inúmeros questionamentos em diversos pontos, muitas vezes pelo fato da questão não se encontrar disciplinada de forma específica na lei, outras vezes em decorrência da necessária interpretação sistemática de seus artigos com a finalidade de assegurar o pleno êxito da recuperação judicial, nos termos do art 47, diante das alterações introduzidas no projeto de lei por influência do setor financeiro.

Diante dos inúmeros pontos polêmicos, o artigo destaca, neste momento, apenas cinco. As questões referentes à cessão fiduciária de créditos, possibilidade de inclusão no plano de recuperação judicial dos créditos financeiros excluídos pelo art. 49, §§3° e 4º, remuneração do administrador judicial e a reserva de 40%, cessão de crédito e direito de voto, novação recuperacional, representação dos credores trabalhistas na Assembleia Geral de Credores, suspensão das ações propostas contra avalistas e fiadores da recuperanda, prorrogação dos prazos previstos na lei, nulidade ou anulabilidade das deliberações dos credores ou da Assembleia Geral de Credores, abuso do direito de voto, dentre outros pontos polêmicos, embora aqui mencionados, não foram abordados nesta oportunidade, ficando apenas consignados.

2.1. Litisconsórcio ativo na recuperação judicial

A Lei n° 11.101/2005 não trata da possibilidade do pedido de recuperação judicial apresentado por mais de um devedor, entretanto, são inúmeros os casos de litisconsórcio ativo em recuperação judicial. Ao tratar do tema, Ricardo Brito Costa conclui:

“A formação do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, a despeito da ausência de previsão na Lei n° 11.101/2005, é possível, em se tratando de empresas que integrem um mesmo grupo econômico (de fato ou de direito). Nesse caso, mesmo havendo empresas do grupo com operações concentradas em foros diversos, o conceito ampliado de ‘empresa’ (que deve refletir o atual estágio do capitalismo abrangendo o ‘grupo econômico’), para os fins da Lei n° 11.101/2005, permite estabelecer a competência do foro do local em que se situa a principal unidade (estabelecimento) do grupo de sociedades. O litisconsórcio ativo, formado pelas empresas que integram o grupo econômico, não viola a sistemática da Lei n° 11.101/2005 e atende ao Princípio basilar da Preservação da Empresa. A estruturação do plano de recuperação, contudo, há de merecer cuidadosa atenção para que não haja violação de direitos dos credores” (COSTA, 2009, P. 182)

No caso de grupo de empresas, não há na lei previsão que obrigue a presença de todas as sociedades empresárias integrantes do grupo econômico no processo de recuperação judicial, que pode abranger uma ou algumas delas. No caso, o litisconsórcio formado no pólo ativo da recuperação judicial será facultativo, constituindo-se de acordo com a vontade das partes.

A opção das devedoras pelo litisconsórcio ativo exige a apresentação de um único plano de recuperação judicial e submete todas as sociedades empresárias às conseqüências decorrentes da sua aprovação ou rejeição. Nesse sentido, se por um lado a aprovação do plano beneficia todas as sociedades empresárias integrantes do grupo, havendo a rejeição do plano, ou outra hipótese prevista no art. 73 que determine a convolação da recuperação judicial em falência, todas as sociedades empresárias integrantes do litisconsórcio estarão sujeitas à sentença de falência e às conseqüências decorrentes.

A possibilidade do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, quando afastada, fundamenta-se na regra de competência presente no art. 3° da Lei n° 11.101/2005, que define como competente para o deferimento da recuperação judicial o Juízo do local do principal estabelecimento do devedor. Por se tratar de regra de competência absoluta, não admite prorrogação voluntária.

De acordo com a regra de competência, a jurisprudência tem negado a formação do litisconsórcio ativo na recuperação judicial na hipótese das sociedades empresárias não possuírem o principal estabelecimento no mesmo foro. Conforme se verifica nas seguintes decisões da Câmara Reservada à Falência e Recuperação, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Agravo de instrumento. Recuperação judicial requerida em litisconsórcio por duas sociedades empresárias distintas, cada uma delas com sede social em comarcas diversas. Alegação de serem integrantes do mesmo grupo econômico. Decisão que determina a emenda da inicial em razão da inviabilidade do litisconsórcio ativo. Natureza contratual da recuperação judicial que impõe se facilite a presença dos credores na assembleia-geral para examinar o plano da devedora. A distância entre os estabelecimentos principais das empresas requerentes causa dificuldades incontornáveis à participação dos credores, notadamente os trabalhadores, nos conclaves assembleares realizados em comarcas distintas. Princípio da preservação da empresa e da proteção aos trabalhadores, ambos de estatura constitucional que, se em conflito, devem ser objeto de ponderação para a prevalência do mais importante. Tutela dos trabalhadores em razão da hipossuficiência. Manutenção da decisão que repeliu a possibilidade do litisconsórcio ativo no caso vertente, mantida a possibilidade da emenda da inicial para que cada uma das empresas requeira a medida recuperatória individualmente, observada a regra da competência absoluta do art. 3o, da LRF. Precedente da Câmara. ‘Manutenção da liminar para obstar a suspensão do fornecimento de serviços de telefonia por débitos anteriores ao requerimento da recuperação, que se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. Agravo provido, em parte, revogado o efeito suspensivo, com determinação de imediato processamento da recuperação judicial’. (TJSP, Ag. I. n° 6453304400. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 15.09.2009).

“Apelação. Recuperação Judicial requerida em litisconsórcio por três sociedades empresárias distintas, cada uma delas com sede social em Estados diversos da Federação (São Paulo, Minas Gerais e Bahia). Alegação de serem integrantes do mesmo grupo econômico. Deferimento do processamento da recuperação judicial. Posterior constatação da inviabilidade do processamento da medida em litisconsórcio ativo, em face da existência de credores distintos, domiciliados em Estados diferentes. Reconhecimento da incompetência absoluta do juiz requerida inicialmente a recuperação judicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito, por força do indeferimento da inicial. Matéria de ordem pública, sobre a qual não ocorre preclusão nas instâncias ordinárias. Soberania da assembleia-geral de credores restrita à deliberação sobre o plano de recuperação judicial, mas não sobre pressupostos ou condições da ação. Natureza contratual da recuperação judicial que impõe se facilite a presença dos credores na assembleia-geral para examinar o plano da devedora. A grande distância entre os estabelecimentos principais das empresas requerentes causa dificuldades incontornáveis à participação dos credores, notadamente os trabalhadores, nos conclaves assembleares realizados em Estados diversos da Federação. Princípio da preservação da empresa e da proteção aos trabalhadores, ambos de estatura constitucional que, se em conflito, devem ser objeto de ponderação para a prevalência do mais importante. Tutela dos trabalhadores em razão da hipossuficiência. Extinção do processo de recuperação judicial, sem resolução do mérito, mantida, situação que não impede que cada uma das empresas requeira a medida recuperatória individualmente, observada a regra da competência absoluta do art. 3o, da LRF. Apelo das empresas desprovido. Apelação de credora que se insurgiu contra o processamento da recuperação no juízo original. Pretensão à condenação das devedoras em honorários advocatícios. Inviabilidade. Inteligência do art. 5o, II, da Lei n° 11.101/2005. Não incidência de honorários sucumbenciais na recuperação judicial extinta. Apelo da credora improvido.” (TJSP. Apelação sem Revisão n° 6252064200. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 09.06.2009)

2.2. A recuperação judicial e o produtor rural

De acordo com o art. 1° da Lei n° 11.101/2005, a Lei disciplina a recuperação judicial, a falência e a recuperação extrajudicial do empresário e da sociedade empresária. O art. 966 do Código Civil de 2002 define empresário de acordo com a teoria italiana da empresa, prevendo:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”

Por sua vez, o art. 982 do referido diploma legal define sociedade empresária:

“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e , simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

De acordo com o tratamento previsto no Código Civil de 2002, que tem como base o Código Civil italiano de 1942, quem se dedica à atividade rural poderá ingressar no regime empresarial por opção, mediante a realização do arquivamento no Registro Público de Empresas, a cargo das Juntas Comerciais. Nesse sentido, o art. 971 do Código Civil:

“Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”

Conforme se verifica, o produtor rural possui a opção de ingressar no regime empresarial e, fazendo essa opção por meio do arquivamento na Junta Comercial, fica equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro (entenda-se o descrito no art. 966, CC 2002). Estando equiparado ao empresário, estará sujeito a todas as obrigações previstas aos empresários, sujeitando-se à falência e aos seus efeitos, inclusive no âmbito penal. Por outro lado, gozará de todos os benefícios previstos aos empresários, podendo requerer recuperação judicial e extrajudicial.

De acordo com ordenamento jurídico vigente, para o produtor rural obter o deferimento do processamento da recuperação judicial precisará ter optado pelo regime empresarial, por meio do arquivamento na Junta Comercial. A ausência do arquivamento no Registro Público de Empresas afasta do produtor rural a possibilidade da recuperação judicial, já que nesse caso não se enquadra no art. 1° da Lei n° 11.101/2005, conforme dispõe o art. 971 c/c o art. 966 do diploma civil. Além disso, o produtor rural que não realizou a opção pelo regime empresarial não preenche os requisitos previstos no art. 51 da Lei n° 11.101/2005, notadamente o previsto no inciso V (certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas).

Nesse sentido, as seguintes decisões:

“Recuperação judicial. Ação ajuizada por produtores rurais que não estão registrados na Junta Comercial. ‘O empresário rural será tratado como empresário se assim o quiser, isto é, se se inscrever no Registro das Empresas, caso em que será considerado um empresário, igual aos outros’. ‘A opção pelo registro na Junta Comercial poderá se justificar para que, desfrutando da posição jurídica de empresário, o empresário rural possa se valer das figuras da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, que se apresentam como eficientes meios de viabilizar a reestruturação e preservação da atividade empresarial, instrumentos bem mais abrangentes e eficazes do que aquele posto à disposição do devedor civil (concordata civil – Código de Processo Civil, artigo 783)’. Só a partir da opção pelo registro, estará o empresário rural sujeito integralmente ao regime aplicado ao empresário comum. Sentença mantida. Apelação não provida. (TJSP. Apelação n° 994092930317. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel Des. Romeu Ricupero. DJ 06.04.2010)

“Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Pedido formulado por produtor rural não inscrito na Junta Comercial. Conhecimento de agravo tirado contra decisão que defere o processamento da recuperação judicial. Decisão que reconhece que o produtor rural é empresário rural inscrito no CNPJ e tem legitimidade para requerer a recuperação. Precedente do STJ que admite a recorribilidade da decisão que examina a legitimidade ativa do requerente da recuperação judicial. Produtor rural que não se vale da faculdade do art. 971 do Código Civil não é equiparado a empresário para os fins do art. 1o da Lei n° 11.101/2005 e não atende ao requisito do art. 48 do mesmo diploma legal. A inscrição do produtor rural no CNPJ-Receita Federal, não o equipara a empresário para fins do direito à recuperação judicial. Agravos conhecidos e providos para reformar a decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial. Extinção do processo de recuperação judicial, sem resolução de mérito, com base no art. 267, I, do CPC.” (TJSP. Ag. I. n° 6481984200. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 15.09.2009)

Em relação ao arquivamento do produtor rural na Junta Comercial a fim de atender às exigências legais e obter o deferimento do processamento da recuperação judicial, questiona-se a possibilidade do produtor rural realizar a opção imediatamente antes da apresentação do pedido de recuperação judicial. Nessa hipótese, considera-se o período de desenvolvimento da atividade como produtor rural sem registro na Junta Comercial para atender ao requisito previsto no art. 48 da Lei n° 11.101/2005, que exige o exercício regular da atividade econômica há mais de 2 anos?

O Tribunal de Justiça de São Paulo já sinalizou a possibilidade no caso de grupo empresarial, conforme se verifica abaixo, resta saber se o mesmo entendimento será adotado para a atividade econômica desenvolvida antes do arquivamento na Junta Comercial como produtor rural.

“Agravo de Instrumento. Recuperação judicial. Pronunciamento judicial que apenas defere o processamento da recuperação judicial. Recurso pretendendo a revogação do deferimento, sob a alegação central de não exercício regular da atividade empresária pela recuperanda há mais de dois anos no momento do pedido. Ato que tem a natureza de decisão interlocutória com potencial para causar gravame aos credores e terceiros interessados, além de poder afrontar a lei de ordem pública. Alteração do entendimento que proclamava a irrecorribilidade do ato previsto no artigo 52 da Lei n° 11.101/2005. Agravo conhecido. Falta de recolhimento do porte de retorno equivalente a preparo incompleto, que não autoriza a imediata aplicação da deserção, configurada hipótese de insuficiência. Agravante que, intimado, complementa do preparo com o recolhimento do porte de retorno. Deserção não reconhecida. O requisito do artigo 48, ‘caput’, da Lei n° 11.101/2005, ‘exercício regular das atividades empresariais há mais de dois anos no momento do pedido de recuperação judicial’, não exige inscrição na Junta Comercial por tal período mínimo. Integrando a requerente da recuperação judicial grupo econômico existente há 15 anos, e sendo constituída há menos de dois anos mediante transferência de ativos das empresas do grupo para prosseguir no exercício de atividade já exercida por tais empresas, é de se ter como atendido o pressuposto do biênio mínimo de atividade empresarial no momento do pedido. Agravo conhecido e desprovido, mantida a decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial” (TJSP. Ag. I. 6041604800. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 04.03.2009)

2.3. A definição do valor do bem gravado e o voto do credor com garantia real na análise do plano de recuperação judicial

Cumpre ressaltar, ainda, uma questão que desperta interesse na definição dos votos na Assembleia Geral de Credores. Trata-se do credor com garantia real, que na análise do plano de recuperação judicial, nos termos dos arts. 41 e 45 da Lei n° 11.101/2005 vota na classe II (credores com garantia real) até o limite do valor do bem dado em garantia, votando na classe III (credores quirografários, privilégio especial, privilégio geral, subordinados) pelo valor que excede o limite de garantia.

Para a votação do plano de recuperação judicial o art. 45 estabelece o sistema da dupla maioria, dividindo os credores em três classes, previstas no art. 41. Nas classes II (credores com garantia real, até o limite do bem gravado) e III (credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados, credores com garantia real pelo valor que excedeu a garantia), a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. Na classe I (credores trabalhistas ou decorrentes de acidente do trabalho), a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito.

O quadro abaixo demonstra a divisão dos credores e os quoruns exigidos para a aprovação do plano de recuperação judicial:

QUORUM DE APROVAÇÃO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Art. 45
Classe de Credores (art. 41)	Natureza do crédito	Voto Quantitativo (n° de credores)	Voto Qualitativo (valor crédito)	Quorum de deliberação
Classe I	Trabalhistas (sem limite) e acidentários	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	(NÃO) Não se considera o valor dos créditos desta classe	Somente por cabeça: maioria simples
Classe II	Garantia real (até o limite da garantia)	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	Maioria simples (mais da metade do valor total dos créditos desta classe presentes na AGC )	Por cabeça: maioria simples Por crédito: maioria simples
Classe III	Quirografários – Privilégio geral- Privilégio especial – Subordinados e credores com garantia real ao que excedeu o limite de garantia	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	Maioria simples (mais da metade do valor total dos créditos desta classe presentes na AGC)	Por cabeça: maioria simples Por crédito: maioria simples

Conforme se verifica, o credor com garantia real vota na classe II até o limite do valor do bem gravado, votando com os credores da classe III pelo valor do crédito que supera o valor do bem dado em garantia. Diante da divisão legal estabelecida, é importante definir o valor do bem dado em garantia na hipótese dele não ser manifestamente superior ao valor do crédito, já que o resultado referente à análise do plano na Assembleia Geral de Credores poderá depender da diferença apurada. Nesse contexto, constata-se que a legislação não prevê, de forma específica, o momento da definição do valor do bem dado em garantia, nem mesmo o critério a ser utilizado.

De acordo com o art. 9°, II, da Lei n° 11.101/2005, a habilitação de crédito deverá conter “o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação”. Na falência, o art. 83, §1°, estabelece que o valor do bem gravado corresponderá à importância efetivamente arrecadada com a sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

Ao tratar do voto do credor na Assembleia Geral de Credores, o art. 38, parágrafo único, determina que para fins exclusivos de votação em assembleia, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da assembleia.

Nesse contexto, parece que a melhor solução é a realização da avaliação do bem gravado pelo valor de mercado, considerando a data da distribuição do pedido de recuperação judicial. Estabelecido o momento para a realização da avaliação, surge outra questão, a quem compete a realização da avaliação: ao credor com garantia real, à recuperanda ou ao administrador judicial?

Nos termos do art. 9°, II, caberia ao credor com garantia real apresentar a avaliação do bem no momento da habilitação do crédito, mediante a apresentação de laudo fundamentado elaborado por empresa especializada ou por três peritos, utilizando-se como referência legal para esse critério o art. 8° da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações). Entretanto, não há previsão legal específica para a respectiva exigência.

Outra solução possível para o caso é a realização da avaliação pelo próprio administrador judicial. A exemplo do ocorre na falência, nos termos do art. 108 da Lei n° 11.101/2005, caberia ao administrador judicial proceder à avaliação do bem gravado e, não se encontrado habilitado para fazê-lo, contrataria avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, conforme disposto no art. 22, III, “h”, da lei de regência.

No caso, o valor constante no laudo de avaliação subscrito por profissional legalmente habilitado ou por empresa especializada, desde que estabeleça avaliação individual para os bens da recuperanda, poderá ser o documento utilizado para atender ao disposto no art. 41, § 2°, da Lei n 11.101/2005.

Seja qual for o entendimento a ser adotado pela jurisprudência, a avaliação conferida ao bem sempre estará sujeita à impugnação por qualquer interessado. No caso do bem gravado apresentar valor manifestamente superior ao valor do crédito, a definição do critério, da forma e do momento da avaliação perdem a importância, já que o voto do credor, nesse caso, será considerado apenas na classe II pelo valor do seu crédito.

2.4. Os créditos excluídos da recuperação judicial e a possibilidade da manutenção do bem objeto de alienação fiduciária ou de arrendamento mercantil na posse da recuperanda após o prazo de 180 dias

A Lei n° 11.101/2005, em atendimento aos interesses das instituições financeiras, exclui da recuperação judicial alguns créditos de origem financeira, conforme se observa no art. 49, §3°:

“Art. 49.

§3°. Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o §4° do art. 6° desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”

Ao comentar o art. 49, §3°, assevera Manoel Justino Bezerra Filho:

“Esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de ser conhecida como ‘lei de recuperação de empresas’ e passasse a ser conhecida como ‘lei de recuperação do crédito bancário’, ou ‘crédito financeiro’, ao estabelecer que tais bens não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial. (…)

Ficará extremamente dificultada qualquer recuperação, se os maquinários, veículos, ferramentas, etc. com os quais a empresa trabalha e dos quais depende para seu funcionamento, forem retirados.”

(BEZERRA FILHO, 2005. p. 136)

De acordo com o art. 49, §3° c/c o art. 6°, §4°, da Lei n° 11.101/2005, com o deferimento do processamento da recuperação judicial verifica-se a suspensão das ações e execuções em face da Recuperanda, sendo vedado, no prazo de 180 dias, a retirada do estabelecimento da Recuperanda de bens de capital essenciais à atividade empresarial.

Durante o prazo previsto, a lei assegura que a Recuperanda seja mantida na posse do bem essencial ao desenvolvimento da empresa. No caso, é evidente que o prazo legal de 180 dias é extremamente exíguo e insuficiente para qualquer superação de crise que tenha exigido o pedido de recuperação judicial e causado a suspensão dos pagamentos.

Analisado de forma isolada, o prazo legal de 180 dias mostra-se improrrogável. Entretanto, tratando-se de bem de capital essencial ao desenvolvimento da atividade empresarial pela Recuperanda, a retirada do bem do seu estabelecimento poderia impedir que a finalidade da recuperação judicial fosse alcançada de forma efetiva, frustrando-se o art. 47 da Lei n° 11.101/2005.

Diante das dificuldades decorrentes da aplicação dos arts. 49, §3° e 6°, §4°, da lei de regência, que colocam em risco o êxito da recuperação judicial no país, existem decisões judiciais e entendimentos doutrinários que não admitem a retirada dos bens essenciais da Recuperanda, mesmo após o decurso do prazo de 180 dias.

Justifica-se esse posicionamento com base no art. 47 da Lei n° 11.101/2005, que corresponde ao artigo mais importante da legislação, conforme amplamente divulgado pelos especialistas no tema. Referido dispositivo legal determina a finalidade da recuperação judicial a partir de princípios indicados pelo legislador, conforme se observa:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

A relevância do art. 47 foi expressada por Newton de Lucca da seguinte forma:

“Trata-se do artigo que instituiu a maior novidade da NLF. Pode-se dizer, em certo sentido, que ele traduz o espírito que terá enfornado toda a nova disciplina jurídica que acaba de ser dada à estampa em fevereiro do corrente ano de 2005.”

(DE LUCCA, 2005. p.202)

Calixto Salomão Filho, ao se referir à Lei n° 11.101/2005, conclui:

“Pressupõe e inclui princípios que não podem ser negados ou descumpridos, qualquer que tenha sido o grupo de interesses que mais influenciou sua elaboração. (…) é também necessário reconhecer que a recuperação de empresas pressupõe princípios e objetivos que não podem ser desconsiderados. O principal deles é o da preservação da empresa, expressamente declarado no art. 47 da Lei 11.101/2005, de 9 de fevereiro de 2005 (nova Lei de Falências), como princípio da recuperação de empresas.”

(SALOMÃO FILHO, 2007. p.42.)

O princípio da preservação da empresa foi expressamente aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência n° 79.170-SP. Na oportunidade, foi apreciado pelo STJ se o juízo diverso do da recuperação judicial teria competência para apreciar pedido de reintegração de posse contra a devedora, quando já transcorrido o prazo de 180 dias previsto na legislação.

No caso, a Corte entendeu que o art. 47 “estabelece, inequivocamente, o objetivo de preservar a supremacia do interesse público sobre o interesse privado”, de forma que o destino do patrimônio da recuperanda “não pode ser afetado por decisão prolatada em juízo diverso do que é competente para a recuperação, sob pena de prejudicar o funcionamento do estabelecimento, comprometendo o sucesso do plano de recuperação, ainda, que ultrapassado o prazo de suspensão”. Do contrário, estaria sendo violado o princípio da preservação da empresa, previsto expressamente no art. 47 da Lei n° 11.101/2005.

O julgado do Superior Tribunal de Justiça, acima indicado, é transcrito abaixo:“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES. PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS. USO DAS ÁREAS OBJETO DA REINTEGRAÇÃO PARA O ÊXITO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. 1. O caput do art. 6º, da Lei 11.101/05 dispõe que “a decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário”. Por seu turno, o § 4º desse dispositivo estabelece que essa suspensão “em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação”. 2. Deve-se interpretar o art. 6º desse diploma legal de modo sistemático com seus demais preceitos, especialmente à luz do princípio da preservação da empresa, esculpido no artigo 47, que preconiza: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. 3. No caso, o destino do patrimônio da empresa-ré em processo de recuperação judicial não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo diverso daquele da Recuperação, sob pena de prejudicar o funcionamento do estabelecimento, comprometendo o sucesso de seu plano de recuperação, ainda que ultrapassado o prazo legal de suspensão constante do § 4º do art. 6º, da Lei nº 11.101/05, sob pena de violar o princípio da continuidade da empresa. 4. Precedentes: CC 90.075/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 04.08.08; CC 88661/SP, Rel. Min, Fernando Gonçalves, DJ 03.06.08. 5. Conflito positivo de competência conhecido para declarar o Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo competente para decidir acerca das medidas que venham a atingir o patrimônio ou negócios jurídicos da Viação Aérea São Paulo – VASP. (STJ. CC 79170/SP. Rel. Min. Castro Meira. S1 Primeira Seção. DJ 10.09.2008)”

Conforme se verifica, o julgado do Superior Tribunal de Justiça permite verificar que na busca da preservação da empresa as regras de natureza formal aplicadas ao processo de recuperação judicial (v.g. art. 49, §3° c/c art. 6°, §4°) podem ser relativizadas quando a sua aplicação colocar em risco a execução do plano de recuperação e o êxito da finalidade precípua prevista no art. 47 da Lei n° 11.101/2005. No caso exposto, cumpre ressaltar que o direito do credor restringido para assegurar a finalidade da recuperação judicial não ocorreu de forma definitiva, apenas a suspensão da sua eficácia foi prorrogada.

O entendimento que determina a manutenção da posse de um bem do devedor em um contrato de arrendamento mercantil ou de alienação fiduciária não é inusitada, conforme se verifica nas seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE – TUTELA ANTECIPADA – BENS INDISPENSÁVEIS AO FUNCIONAMENTO DA EMPRESA – PRECEDENTES. Admissível se mostra a justificativa da recorrente quanto à necessidade de permanecer com os bens arrendados, considerando-se, ademais, que não se depara com demonstração em contrário, no que concerne à indispensabilidade do maquinário para a continuidade da atividade da empresa. Recurso especial provido.”

(STJ. REsp n° 603.721. 3ª T. Rel. Min. Castro Filho. DJ 04.05.2004. v.u.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PERMANÊNCIA DO BEM NA POSSE DA DEVEDORA. PRECEDENTES DA CORTE. 1. A jurisprudência da Corte tem entendido ser possível permanecer o bem na posse da devedora até o julgamento da demanda, quando essencial ao desenvolvimento de suas atividades produtivas, até mesmo em estágio de medida cautelar para conferir efeito suspensivo a recurso especial.

2. Recurso especial conhecido e provido.”

(STJ. REsp. n° 573.704-SP. 3ª T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 29.06.2004. v.u.)

“AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO – PERMANÊNCIA DOS BENS EM POSSE DO DEVEDOR. Em se tratando de maquinaria indispensável à atividade do devedor,

porquanto meios necessários à obtenção de recursos para seu sustento, bem como para o pagamento do débito, é lícito que tais bens permaneçam em sua posse, enquanto se discute questões de fundo, tanto em ação revisional ou como matéria de defesa. Inexiste, no caso, ofensa ao art. 3.º do Decreto-Lei n.º 911/69.”

(STJ. AGA n.º 225.784/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 23/10/2000)

Conforme se verifica, mesmo nos casos em que a devedora não se encontra em processo de recuperação judicial, prestigia-se a manutenção da posse do bem objeto da lide, quando essencial à atividade empresarial da devedora. Justifica-se referido entendimento pelo fato da retirada do bem, seja no caso de reintegração de posse, seja na hipótese de busca e apreensão, interromper o desenvolvimento da atividade empresarial e agravar a situação de crise da devedora. Se mantida na posse do bem essencial, por meio da exploração da empresa a devedora conseguiria meios de realizar o pagamento do próprio bem.

Transportando a questão para o âmbito de interesses de um processo de recuperação judicial o tema ganha proporções ainda maiores, diante das consequências decorrentes perante os demais credores, trabalhadores e parceiros comerciais da Recuperanda.

O risco da paralisação do desenvolvimento da atividade econômica pela remoção de bem essencial à cadeia produtiva atinge diretamente a finalidade da recuperação judicial, expressamente prevista no art. 47 da Lei n° 11.101/2005, não se mostrando a solução adequada no presente caso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, acima exposto.

A justificativa para a permanência do bem arrendado no estabelecimento da Recuperanda, sob a sua posse, mostra-se amplamente admissível, considerando-se os interesses envolvidos. Por outro lado, não se vislumbra desvantagem significativa para o credor nesse caso, afinal, o interesse é no recebimento do valor devido, não no bem propriamente considerado.

Nesse sentido, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no precedente n° 990.09.228.565-3, com a seguinte ementa:

“BUSCA E APREENSÃO – recuperação judicial da empresa Ré – o processamento da recuperação judicial suspende o curso de todas as ações propostas pelos credores, pelo prazo improrrogável de 180 dias (Lei n° 11.101/05, art. 6°, § 4°) – exceção legal do credor proprietário fiduciário que não se aplica in casu, uma vez que se trata de bem de capital essencial à atividade empresarial – inteligência art. 49, §3° da Lei n° 11.101/05 – suspensão da execução da liminar de busca e apreensão mantida – RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO.”

Do voto do acórdão, destaca-se:

“In casu, o bem alienado fiduciariamente é um caminhão (fls. 29), e considerando que a Agravada/Ré é uma transportadora, verifica-se que o bem integra o rol de bens excepcionados no art. 49, § 3° da Lei n° 11.101/05. Com efeito, permitir a apreensão de bens em contrariedade ao disposto no art 49, § 3o da Lei n° 11.101/05, militaria contra a finalidade da Lei n° 11.101/05, que pretende conjugar o pagamento dos credores com a continuidade das atividades da empresa. Dessa forma, e acolhendo também o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, não há que se falar em reforma da decisão agravada, que deve ser mantida tal como proferida Nesse sentido, a jurisprudência:

‘Agravo de Instrumento. Alienação Fiduciária. Máquinas. Empresa devedora em recuperação judicial. Pretensão da agravante à concessão da liminar para busca e apreensão dos bens. Inadmissibilidade durante o prazo de 180 dias. Inteligência dos arts. 49, parágrafo 3°, e artigo 6°. parágrafo 4°. da Lei n° 11.101/2005. Máquinas (“centrífugas completas marca Westfalia Separator. modelo HDD 80-05-107”), consideradas bens de capital essenciais à atividade empresarial da recuperanda. Decisão mantida. Agravo desprovido.’ (TJSP, 29a Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento 992090803590 (1293387900) Relator(a). Pereira Calças Data do julgamento 26/08/2009)

‘Agravo de instrumento – Alienação fiduciária – Busca e apreensão – Devedora fiduciária em recuperação judicial Permanência dos bens em mãos do devedor – Admissibilidade – Veículos indispensáveis à sua atividade – Aplicação do artigo 49, § 3° da Lei n° 11.101/2005 – Recurso desprovido.’(TJSP, 26ª Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento 992090469240 (1261960002) Relator(a) Andreatta Rizzo. Data do julgamento 12/08/2009)’

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LEI DE FALÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL, Se o objetivo da recuperação judicial é justamente superar a crise econômica-financeira pela qual passa o devedor, primordial a manutenção do veículo alienado em sua posse, por ser essencial para o exercício de suas atividades. Decisão mantida. Recurso improvido.’ (TJSP, 26ª Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento 1262105006 Relator(a): Felipe Ferreira Data do julgamento’ 29/04/2009) Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto pelo Autor, mantendo a r. decisão agravada.”

No mesmo sentido:

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – Bem alienado fiduciariamente – Pessoa jurídica em recuperação judicial – Diante da essencialidade do bem alienado fiduciariamente, deve o mesmo permanecer com a pessoa jurídica empresária em recuperação judicial – Interpretação sistemática dada ao art. 6°, “caput” com o art. 47, ambos da Lei 11.101 /05. – Agravo provido. (TJSP. Ag. I. 990.09345481-5. 25ª Câmara de Direito Privado. Rel. Antonio Benedito Ribeiro Pinto. DJ 12.04.2010)

2.5. A apresentação de objeções ao plano e a convocação da Assembléia Geral de Credores

A questão da convocação da Assembléia Geral de Credores (AGC) mediante a simples apresentação de objeções ao plano é matéria enfrentada pela doutrina. Trata-se de questão relativamente recente e que desperta interesse em razão da apresentação de objeções, em alguns casos, ocorrer como mero cumprimento de protocolo de conduta e, em outros casos, como ato que pode caracterizar, até mesmo, abuso de direito.

A objeção deve ser elaborada de forma criteriosa e responsável pelo credor, diante da possibilidade de configurar abuso de direito e, dependendo do caso, caracterizar até mesmo litigância de má-fé, em razão dos interesses relacionados e da conseqüência prevista no art. 56, caput, da Lei n° 11.101/2005:

“Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação”

Diante da respectiva previsão legal, surgem as seguintes indagações: a) a apresentação de objeções por credores não sujeitos ao plano exige, necessariamente, a convocação da Assembléia Geral de Credores pelo juiz? b) a apresentação de objeções por credores não sujeitos ao plano, contendo elementos que podem ser facilmente solucionados diante de manifesto equívoco, exige necessariamente a convocação da Assembléia Geral de Credores pelo juiz?

Sem dúvida trata-se de questões de grande complexidade, que exige análise cuidadosa e voltada para a finalidade da lei, diante dos interesses envolvidos. A princípio, considerando exclusivamente o disposto no art. 56, caput, a resposta seria positiva para as duas perguntas apresentadas acima. Entretanto, quando analisamos os dispositivos legais em conjunto, a clareza do art. 56 desaparece e a certeza da afirmativa apresentada antes, não resiste ao disposto no art. 45, §3°:

“§3°. O credor não terá o direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito”

Nesse sentido, assevera o consagrado Magistrado Manoel Justino Bezerra Filho, ao comentar o art. 45 da Lei n° 11.101/2005:

“O §3° estipula, ainda, que apenas tem direito a voto nas deliberações sobre o plano de recuperação o credor cujo crédito vier a ser alterado em seu valor ou nas condições de pagamento. Se o crédito não sofre qualquer alteração, o respectivo credor não tem direito a voto, além de não poder ser computada sua presença para fins de verificação de quorum”.

(BEZERRA FILHO, 2005. p. 126)

De acordo com os dispositivos apresentados, qualquer credor poderá apresentar objeção ao plano, mas, não é qualquer credor que poderá votar na Assembléia Geral de Credores nas deliberações referentes ao plano. A convocação da Assembléia Geral de Credores estabelece ônus para a Recuperanda e também para os credores sujeitos ao plano, retardando o deferimento da recuperação judicial e o respectivo início dos pagamentos previstos, além das despesas impostas à Recuperanda (convocação e realização da AGC) e aos credores (viagens e hospedagens).

O respeitado jurista Adalberto Simão Filho, ao tratar do sistema de aprovação tácita do plano de recuperação judicial, enfrenta a questão, apresentando entendimento inovador:

“Este sistema é criado a partir do artigo 55 da lei, que concede a qualquer credor a possibilidade de manifestar ao juiz a sua objeção ao plano de recuperação judicial. O credor poderá objetar o plano, no curso do prazo de 30 (trinta) dias contados ou da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do artigo 7º, ou da publicação do aviso do artigo 53 sobre o recebimento do plano de recuperação, caso na primeira hipótese ainda não se tenha o plano nos autos.

Esta objeção ao plano de recuperação, quando formulada nos moldes da lei, leva à necessidade de convocação de Assembléia Geral de credores por parte do Juiz.

Contudo, a lei não menciona acerca da natureza da objeção que possa levar o juiz à convocação da assembléia. Será qualquer objeção de ordem formal ou material que gerará esta conseqüência? Pensamos que não. Pode haver objeção que não se relaciona efetivamente ao plano de recuperação, mas sim a questões de diversas ordens que possam envolver o credor que objetou e a devedora, concernentes ao negócio jurídico subjacente.

Ainda, pode ser apresentada como objeção, alguma inconformidade por parte de credor que sequer é concorrente na recuperação judicial.

Pode ainda o devedor, prontamente, refutar os argumentos de objeção a demonstrar que os mesmos não são válidos, gerando o conformismo daquele que objetou.

Nestes casos e assemelhados, entendemos pela desnecessidade da convocação da assembléia de credores por parte do juiz.

O art. 56 da Lei n° 11.101/2005 deve ser interpretado em consonância com os demais dispositivos legais, de forma a não servir de meio protelatório a favor de devedor mal intencionado ou para atender pretensões infundadas de credor, em detrimento dos legítimos interesses dos demais credores.

Nesse contexto, ressalta-se a importância do Juiz na identificação das referidas questões. A Lei n° 11.101/2005 atribui poderes, funções e atribuições maiores e mais amplos ao juiz na condução do processo de recuperação da empresa. Nesse sentido, o art. 58, §1°, demonstrando que o juiz mantém o poder de decisão nos autos, prevê situação na qual, mesmo rejeitado o plano pela Assembléia Geral de Credores, o juiz poderá conceder a recuperação pretendida pelo devedor.

Ao tratar da atuação do juiz no processo de recuperação judicial, Jorge Lobo ressalta:

“Na ação de recuperação judicial, o juiz exerce poder-fim, portanto de cunho jurisdicional, por exemplo, nas hipóteses dos arts. 52, caput; 55, caput; 56, §4°; 58, caput e §1°; 63; exerce poder-meio, por conseguinte instrumental, por exemplo, nas hipóteses dos arts. 51, §§ 1° e 3°; 52, III e V e §1°; 53, parágrafo único; 65, caput e § 2°, e exerce poder administrativo, por exemplo, nas hipóteses dos arts. 52, I, II e IV, §1°; 60; 66; 69, parágrafo único.

É curial que, ao exercer os poderes de caráter jurisdicional, instrumental ou administrativo, o juiz não é um órgão passivo, mero homologador das decisões da assembléia geral ou do comitê de credores ou do administrador judicial, pois, ao ordenar o processamento da ação, proferir despachos, decisões e sentenças, superintender a administração da empresa em crise, enfim, presidir o processo de recuperação, deve fazê-lo com tirocínio, competência e plena liberdade, formando sua convicção, seu ‘livre convencimento’, de acordo com as provas dos autos, ciente de que seus atos estão sujeitos a recurso de agravo.”

(LOBO, 2007. p.171)

Manoel Justino Bezerra Filho, ao comentar o art. 56 da Lei n° 11.101/2005, ressalta os poderes do juiz para verificar se as objeções apresentadas são suficientes para motivar a convocação da Assembléia Geral de Credores:

“Terá o juiz que se valer de seu poder de direção do processo e examinar, para formação de conhecimento provisório sobre a viabilidade (ou não) de existência do crédito e, a partir da convicção, também provisória, que formar, decidir se deve ou não convocar a assembléia-geral”

(BEZERRA FILHO, 2005. p.165)

Ressaltando a necessidade de ser atribuído ao julgador atuação além dos limites literais da lei para assegurar o princípio da preservação da empresa, a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Agravo de Instrumento – Recuperação Judicial – Aprovação do Plano – Critérios. Ao julgador há de ser dado certo campo de atuação além dos limites literais da lei para que prevaleça o princípio da manutenção da empresa que revele possibilidade de superar a crise econômico-financeira pela qual esteja passando – Quanto à previsão de pagamento em ações de sociedade anônima, evidente que não se confunde com constrangimento do Agravante a associar-se, não só porque o Agravante não precisa participar ativamente da nova sociedade, usando as ações como valores mobiliários, como porque poderá livremente negociá-las. Agravo desprovido. (TJSP. Ag. Inst. 6577334600. Rel. Lino Machado. DJ 27.12.2009)

3. Conclusão

Conforme se observa, a Lei n° 11.101/2005 apresenta importantes pontos que permitem questionamentos e entendimentos conflitantes, principalmente diante dos inúmeros conflitos de interesses presentes no processo de recuperação judicial, exigindo do aplicador do Direito a interpretação sistemática da legislação em atenção à finalidade prevista no art. 47. Por outro lado, referido dispositivo, denominado por alguns como o “espírito da lei” e por outros como sendo o seu “coração”, deve ser aplicado dentro dos limites necessários à segurança jurídica.

O estabelecimento desse limite constitui o ponto de maior dificuldade, correspondendo ao desafio imposto para assegurar que o princípio da preservação da empresa seja utilizado como um instrumento de interpretação das normas que disciplinam a recuperação judicial, para assegurar a finalidade da legislação e a função social da empresa. O princípio da preservação da empresa não pode ser adotado de forma absoluta e descriteriosa, não prevalecendo sempre que colidir com outros princípios e normas, notadamente os que fundamentam o interesse da coletividade dos credores, de forma a impedir de maneira definitiva e concreta o exercício dos seus direitos.

A Lei n° 11.101/2005 apresenta dispositivos legais que exigem a aplicação ajustada pela doutrina e pela jurisprudência para o efetivo atendimento à finalidade prevista em seu art. 47, de forma a assegurar os fins previstos para a recuperação judicial, em especial a preservação da empresa e os seus fins sociais. Nesse contexto, o direito do credor deve ser compreendido no âmbito da recuperação judicial, analisando-se os demais fatores envolvidos, não parecendo adequada a interpretação literal e isolada de qualquer dispositivo da Lei n° 11.101/2005.

Referências bibliográficas

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005.

COSTA, Ricardo Brito. Recuperação judicial: é possível o litisconsórcio ativo? In: Revista do Advogado – Recuperação Judicial: temas polêmicos. Ano XXIX. n° 105. São Paulo: AASP. Setembro de 2009.

DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord). Comentários à nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Quartier Latin. 2005.

LOBO, Jorge. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. TOLEDO, Paulo F. C. Salles de & ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). São Paulo: Saraiva. 2007.

SALOMÃO FILHO, Calixto. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes (Coord.). Comentários à lei de recuperação de emrpesas e falência – Lei 11.101/2005 – artigo por artigo. 2 ed. São Paulo: RT. 2007.

SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembléias gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (Coord.). Direito Recuperacional: Aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009.

Aspectos relevantes da Assembleia Geral de Credores no processo de recuperação judicial

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 25 Mar 2024 16:20:00 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

Confira o artigo mais recente sobre AGC após a reforma de 2020 no link: https://taddeiventura.com.br/a-assembleia-geral-de-credores-apos-a-reforma-de-2020-aspectos-legais-e-praticos/

1. A opção legal pela Assembléia Geral de Credores na recuperação judicial

A Assembleia Geral de Credores (AGC) constitui um dos pontos de maior relevância na recuperação judicial. De acordo com os arts. 35 a 46 da Lei n° 11.101/2005, o êxito buscado pela sociedade empresária e pelo empresário individual em crise na recuperação judicial depende da vontade dos credores reunidos na AGC, a quem compete a análise do plano recuperatório para definir sua aprovação, modificação ou rejeição. Existindo a apresentação de objeções ao plano, é a Assembleia Geral de Credores que determinará as chances de recuperação do devedor em crise, ressaltando-se que nessa fase da recuperação judicial verifica-se relativa redução dos poderes do juiz.

Diante do poder conferido aos credores pela lei, buscou-se a dispersão dos votos por meio da divisão dos credores em classes e a previsão de um quorum específico para a aprovação do plano, além da possibilidade de o juiz conceder a recuperação judicial mesmo diante da ausência de aprovação do plano, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 58, §1°, da Lei n° 11.101/2005, hipótese conhecida como cram down que restabelece ao juiz o poder que lhe foi atenuado. O sistema utilizado pelo legislador para o voto dos credores na AGC, consistente na divisão das classes de credores, mediante a utilização do sistema da dupla maioria para os credores com garantia real, quirografários, privilégio especial, privilégio geral e subordinados e do voto por cabeça em relação aos credores trabalhistas e por acidentes de trabalho para a análise do plano de recuperação, teve por objetivo a dispersão de votos de forma a coibir a interferência de credores mais fortes sobre os demais. O legislador busca, por meio do sistema utilizado, estimular a participação dos credores na AGC, principalmente os credores detentores de créditos de valores menores.

Verifica-se pela importância atribuída à Assembleia Geral de Credores e pelo sistema de votos adotado, que o legislador valorizou a participação dos credores acreditando que o interesse coletivo pelo reerguimento prevaleceria sobre os interesses individuais, na expectativa de que os credores fossem os melhores juízes dos seus próprios interesses. O objetivo almejado era o voto livre de abusos e de interesses exclusivamente pessoais, de forma que o credor comparecesse na AGC para deliberar sobre o plano de recuperação judicial de acordo com os princípios orientadores da recuperação judicial expressos no art. 47 da lei. Entretanto, não se pode negar que embora os credores desejam a plena recuperação do devedor em crise, cada credor prefere atribuir aos demais a conta da recuperação, buscando afastar ao máximo o seu prejuízo.

Entretanto, os objetivos previstos pelo legislador muitas vezes deixam de ser concretizados. A necessidade da existência legal da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial pode ser contestada em razão de vários fatores, dentre os quais se destacam: a) as dificuldades práticas de reunir grande número de credores, principalmente quando domiciliados fora da comarca da recuperação judicial; b) a indiferença da maioria dos credores; c) as dificuldades dos credores na identificação dos pontos de interesse em razão da complexidade do processo de recuperação judicial; d) a tendência de autotutela dos credores, que buscam atender aos próprios interesses em detrimento do interesse coletivo; e) as despesas de convocação, instalação e realização da AGC; f) as despesas e ônus impostos aos credores para participarem da AGC; g) a possibilidade sempre presente da influência dos credores mais fortes sobre os mais fracos; h) a possibilidade de manipulação de votos por meio da cessão de créditos.

As reiteradas críticas à Assembleia Geral de Credores repercutiram nas legislações de outros países, enfraquecendo a sua importância. No Brasil, a Lei n° 11.101/205 conferiu amplos poderes à Assembleia Geral de Credores, inversamente do que se verificava no âmbito do Dec-Lei n° 7.661/1945, em que a AGC embora apresentasse previsão legal (arts. 122 e 123), raramente se verificava em razão do acentuado desinteresse dos credores em sua formação. A importância atribuída pela Lei n° 11.101/2005 à Assembleia Geral dos Credores atende aos princípios que nortearam a sua aprovação no Senado Federal, constituindo um órgão da recuperação judicial que exige especial atenção dos juristas pelos inúmeros aspectos de interesse, que passam a ser tratados na sequência.

2. O procedimento da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial

O regime de recuperação judicial caracteriza-se pela natureza processual, sendo a ação de recuperação uma demanda constitutiva, já que cria uma situação jurídica nova ao devedor e aos credores abrangidos pela recuperação judicial. O processo recuperatório não se resume a um processo de execução, em que os credores buscam, por meio do Poder Judiciário, a satisfação dos seus créditos, existem interesses maiores e mais complexos relacionados à preservação da empresa e a sua função social[1]. Nesse contexto, a Assembleia Geral de Credores encontra-se disciplinada de forma específica na Seção IV, Capítulo II – Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência, nos arts. 35 a 46, da Lei n° 11.101/2005, constituindo um órgão colegiado deliberativo do processo de recuperação judicial que apresenta existência facultativa, podendo ou não existir.

Normalmente a Assembleia Geral de Credores existirá no processo de recuperação judicial. O art. 56 da lei de regência prevê que havendo objeção de qualquer credor ao plano o juiz convocará a AGC para analisá-lo. Por outro lado, verifica-se pelo disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 11.101/2005 a possibilidade da concessão da recuperação judicial sem a realização da Assembleia Geral de Credores, desde que o plano não tenha sofrido objeção de credor, podendo, nesse caso, o processo de recuperação judicial existir sem a convocação da AGC. Na criticada recuperação judicial especial prevista para a microempresa e para a empresa de pequeno porte, não há previsão de convocação da AGC para a análise do plano, conforme se verifica no art. 72 da Lei n° 11.101/2005.

As atribuições da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial estão previstas no art. 35, I, da Lei n° 11.101/2005, abrangendo: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) o pedido de desistência do devedor, nos termos do art. 52, §4°; d) o nome do gestor judicial, na hipótese de destituição dos administradores do devedor nos termos do art. 64 ; e) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. O projeto de lei previa (art. 35, I, “c”) a possibilidade da AGC determinar a substituição do administrador judicial e indicar substituto para a função, sendo referida deliberação afastada por meio de veto presidencial, cabendo exclusivamente ao juiz o poder de determinar o afastamento do administrador judicial. Dentre as hipóteses previstas, na maioria das vezes a AGC é convocada para a análise do plano de recuperação judicial.

Compete ao juiz do processo de recuperação judicial a convocação da Assembleia Geral de Credores nos casos previstos em lei: a) análise do plano de recuperação judicial (art. 56, caput); b) a pedido do administrador judicial (art. 22, I, g); c) a pedido dos credores que representem no mínimo 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe (art. 35, §2º); d) a pedido do Comitê de Credores (art. 27, I, g). Considerando os poderes conferidos ao juiz na condução processual, sempre que entender necessário, de ofício ou diante de fatos apresentados pelos interessados e pelo próprio representante do Ministério Público, o juiz deve convocar a Assembleia Geral de Credores em razão da importância e da gravidade do motivo.

Nos termos do art. 36, §3°, da Lei n° 11.101/2005, as despesas com a convocação e a realização da AGC correm por conta do devedor, salvo se convocada em virtude de requerimento do Comitê de Credores ou na hipótese de convocação a pedido dos credores. A convocação deve ser realizada por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e das filiais da recuperanda, com antecedência mínima de 15 dias da data da sua realização (prazo de direito material), indicando: a) ordem do dia, local, data e hora da assembléia em primeira e segunda convocação, devendo existir o intervalo mínimo de 5 dias entre elas; b) local em que os interessados poderão obter a cópia do plano a ser votado, se for o caso. O edital deve ser afixado de forma ostensiva na sede e nas filiais da recuperanda, não existindo impedimentos para a realização da Assembleia Geral de Credores em dias não úteis, como domingos ou feriados.

De acordo com as normas previstas, a Lei n° 11.101/2005 não prevê a intimação pessoal de qualquer credor para participar da Assembleia Geral, a convocação é regular desde que atendidas as formalidades previstas no art. 36. Nesse sentido, ressalta-se o seguinte trecho do acórdão referente ao Agravo de Instrumento 99010098904-9, relatado pelo eminente Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças:

“Ademais, a Lei n° 11.101/2005 não prevê intimação pessoal de qualquer credor para a participação na assembleia-geral de credores. O art. 36 da LRF estabelece que a assembleia-geral de credores será convocada pelo juiz por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 dias. Em suma: nenhum credor, nem mesmo a União Federal tem o direito de

exigir intimação pessoal para a assembleia-geral a ser realizada em processo de recuperação judicial. Ressalte-se que o art. 52, inciso V, da Lei n° 11.101/2005, determina que o juiz, ao deferir o processamento da recuperação judicial, determinará a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, inexistindo, como se vê, previsão da intimação pessoal disciplinada no art. 38 da LC 73/93 e art. 6° da Lei n° 9.028/95.”

(TJSP. AgI 99010098904-9. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 19.10.2010)

Os credores que não cumprirem essas exigências de ordem legal não terão o direito de participar e votar na Assembleia Geral de Credores, mostrando-se prudente a vedação do acesso desses credores ao recinto onde será desenvolvida a Assembleia para evitar tumultos desnecessários, requisitando-se, se necessário, força policial para evitar problemas. Em relação ao desenvolvimento, em alguns casos a AGC é filmada e gravada para assegurar-lhe ampla transparência e afastar questionamentos, devendo ocorrer a entrega do material de áudio e vídeo ao juiz, juntamente com a ata da Assembleia e a lista de presença dos credores.

O quorum de instalação em primeira convocação da Assembleia é de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e em segunda convocação com qualquer número (art. 37, §2°). De acordo com os arts. 43 e 39, §1°, não são considerados para fins de verificação do quorum de instalação os credores elencados no art. 43 e no art. 49, §§ 3° e 4°. A Lei n° 11.101/2005 não estabelece a mesma restrição aos credores excluídos do direito de voto previstos no art. 10, §1° (retardatários) e 45, §3° (não sujeitos ao plano, para votarem no plano), que embora não tenham direito de voto, são considerados para a definição do quorum de instalação da Assembleia.

O desenvolvimento da Assembleia Geral de Credores ocorre de acordo com as formalidades legais, que compreendem: a) a assinatura pelos credores da lista de presença; b) composição da mesa; c) leitura do edital de convocação; d) debates e votação dos pontos indicados no edital; e) lavratura da ata e assinatura de acordo com as exigências legais; f) encerramento da AGC; g) encaminhamento da ata e da lista de presença ao juiz.

A mesa da AGC é integrada pelo presidente e pelo secretário. O administrador judicial, salvo no caso de incompatibilidade (art. 37, §1°), será o presidente. Na sua ausência, o presidente será o credor presente titular do crédito de maior valor, nada impedindo que outro credor assuma se este declinar ou não se sentir preparado para a função. Cabe ao presidente a indicação do secretário, que será um dos credores presentes. Após a constituição da mesa é feita a leitura do edital de convocação, que contém a ordem do dia, seguindo-se a apreciação de cada ponto da pauta, mediante a realização dos debates, momento em que os credores podem exercer o direito de voz. Nessa fase é comum a realização de esclarecimentos pelos administradores da Recuperanda, profissionais que auxiliam o administrador judicial e pelo próprio administrador judicial. Concluídos os debates, segue a votação dos pontos na forma prevista pelo administrador judicial.

O juiz e o representante do Ministério Público possuem a prerrogativa de comparecer e assistir aos trabalhos da Assembleia Geral de Credores, sem, entretanto, interferir ou influenciar nos debates e na votação. A recuperanda e os seus administradores, se convidados pelos credores ou convocados pelo juiz, devem estar presentes para prestar esclarecimentos, mostrando-se imprescindível a presença do devedor na AGC que deliberar sobre o plano, já que para a modificação do plano recuperatório é indispensável a concordância do devedor.

As formalidades legais para a convocação, instalação e desenvolvimento da Assembleia Geral de Credores devem ser observadas em razão das consequências decorrentes dos vícios da Assembleia no processo de recuperação judicial. É certo que o descumprimento de qualquer formalidade legal acarreta a invalidação da Assembleia, entretanto, o vício será nulo ou anulável? Embora a Lei n° 11.101/2005 estabeleça de forma pormenorizada as formalidades, nada prevê sobre as consequências decorrentes do seu descumprimento. Erasmo Valladão França, em excelente artigo sobre o tema, ressalta o problema:

“A assembléia é convocada, por exemplo, com prazo inferior ao da Lei n° 11.101 (art. 36). Qual o vício que a afetará: nulidade ou anulabilidade? Veja-se, aí, novamente a imprevidência e insensibilidade do legislador falimentar. O Código Civil, lei supletiva, não contém, inexplicavelmente, uma regra como a do artigo 186 da Lei de S/A, que prevê, às expressas, para a hipótese de convocação ou instalação irregular, a anulabilidade. E o artigo 166, V, do Código Civil, diz ser nulo o negócio jurídico, quando ‘for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade’. Talvez se possa argumentar que a solenidade se deu, embora de forma irregular, e que, tal como no regime das deliberações, a violação da lei não acarreta a nulidade, mas somente a anulabilidade, como o está a demonstrar o artigo 286 da Lei de S/A. Pois, do contrário, sendo certo que nulidade não convalesce (art. 169 do Código Civil), corre-se o risco de a recuperação judicial ou a falência serem encerradas por sentença (arts. 63 156 da Lei n° 11.101) e, anos após, instaurar-se uma pendência sobre a convocação ou instalação de uma assembléia de credores…”[2]

As deliberações da Assembleia Geral de Credores, nos termos do art. 39, §2°, da Lei n° 11.101/2005, serão válidas e produzirão os efeitos previstos ainda que exista decisão judicial posterior declarando a inexistência de crédito, a alteração de seu valor ou de sua classificação. De acordo com o critério legal adotado, as deliberações serão tomadas e validadas considerando a situação dos credores e respectivos créditos no dia da realização da Assembleia, de forma que qualquer alteração futura referente à existência, valor e classificação dos créditos, não afetará os resultados obtidos no conclave.

O critério legal adotado objetiva, ao que tudo indica, atribuir celeridade ao processo de recuperação judicial, evitando a ocorrência de anulações das decisões assembleares que conduziriam a realização de sucessivas Assembleias em razão de futuras alterações nos créditos dos credores que participaram das votações. A possibilidade de alteração nos créditos, quanto à existência, valor e classificação, decorre do procedimento legal previsto para as impugnações de crédito (arts. 8, 11 a 18, da Lei n° 11.101/205) e da hipótese de alteração do quadro geral de credores prevista no art. 19, caput, da Lei n° 11.101/2005:

“Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores”.

Diante da possibilidade de alteração do quadro geral de credores até o encerramento do processo de recuperação judicial, o legislador buscou atribuir efetividade e segurança às decisões assembleares, entretanto, o critério legal adotado exige atenção. A celeridade processual buscada por meio da validade assegurada às deliberações da Assembleia Geral de Credores na forma prevista no art. 39, §2° motivou críticas doutrinárias, ao comentar referido dispositivo legal, Manoel Justino Bezerra Filho ressalta:

“A Lei, de forma condenável, ao invés de solucionar esta questão, preferiu estabelecer uma fórmula que, se aplicada, convalidará qualquer fraude.

Evidentemente, à luz dos princípios gerais de direito, principalmente ante o princípio da boa-fé, a este artigo será dada a correta aplicação pela jurisprudência, pois nem a própria lei positiva tem poderes para convalidar o ato fraudulento e prejudicial à comunidade dos credores”.[3]

Ao se referir ao art. 39, §2°, Fábio Ulhoa Coelho conclui que:

“Essa determinação da lei visa conferir segurança às deliberações assembleares. Se tais decisões pudessem interferir no resultado de assembléias passadas, o processo de recuperação judicial estaria exposto a significativos entraves. Claro está, por outro lado, que nada impede seja revista qualquer deliberação da Assembléia em novo conclave quando se alterar, por decisão judicial, o perfil do quadro de credores.”[4]

Ao analisar referido dispositivo legal, Erasmo Valladão França assevera:

“O que se deve entender com isso é que as deliberações da assembléia-geral não serão invalidadas pelo só fato de ocorrer uma decisão judicial posterior acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos. O que não quer dizer que, verificada posteriormente, por decisão judicial, a existência, por exemplo, de um crédito forjado, que tenha sido determinante para a deliberação de aprovação de uma recuperação judicial absolutamente inviável, com a nomeação de um gestor judicial conluiado com o devedor, etc., não possam os interessados requerer a anulação da deliberação.”[5]

Diante da aparente incompatibilidade do art. 39, §2°, da Lei n° 11.101/2005, com o ordenamento jurídico vigente, prevalece o entendimento que a interpretação do referido dispositivo não pode ocorrer de forma absoluta, de forma a impedir a possibilidade de alteração de deliberação assemblear. O próprio legislador reconhece essa possibilidade, dispondo no art. 39, §3°, da Lei n° 11.101/2005 que:

“Art. 39.

A possibilidade da existência de fraude, simulação, abuso de poder, abuso de direito, compra de votos, falsidade, erro essencial, dentre outras práticas ilícitas capazes de alterar indevidamente os resultados obtidos nas deliberações da Assembleia Geral de Credores impôs ao legislador a previsão de meios destinados a coibi-las, preservando-se, assim, a finalidade desse importante órgão da recuperação judicial. No caso de invalidação da decisão assemblear decorrente de vício de convocação, instalação ou deliberação ou, ainda, decorrente da prática de ato ilícito, o art. 39, §3°, da Lei n° 11.101/2005 assegura a preservação dos direitos de terceiros de boa-fé, respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos comprovados causados por dolo ou culpa. Assim, se o plano de recuperação judicial prevê a venda de estabelecimento empresarial do devedor, a invalidação da deliberação que aprovou o plano não gera a ineficácia da compra e venda realizada pelo terceiro de boa-fé.

Conforme se verifica, o sistema legal previsto visa à assegurar a manutenção das decisões assembleares, entretanto, diante da constatação de irregularidades e de fatos prejudiciais aos credores, reconhece a necessidade da invalidação de deliberação ou, se for ocaso, da própria Assembleia. A Câmara Reservada à Falência e Recuperação de Empresas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou decisão judicial que determinou a nulidade da Assembleia Geral de Credores em que foi aprovado plano de recuperação com expressivas alterações introduzidas pelo devedor em evidente prejuízo aos participantes, sem que os credores tivessem tomado conhecimento dos novos termos com a antecedência necessária para a prudente análise. No respectivo acórdão, que teve como relator o eminente Desembargador Elliot Akel, destaca-se o seguinte trecho:

“Razão não assiste à agravante. Houve substancial alteração do plano de recuperação, com mudança do prazo de pagamento e previsão de deságio de 70% (setenta por cento) sobre os valores referidos no rol de credores com garantia geral e quirografários. Não bastasse, foi a própria recuperanda quem introduziu as alterações, sem que os credores houvessem tomado

conhecimento de seus termos com antecedência. Bem se observou, no parecer da douta Procuradoria de Justiça, que o Juízo de primeiro grau declarou a nulidade da assembléia ‘por entrever notório prejuízo aos seus participantes, que foram surpreendidos com a apresentação de novo plano de recuperação judicial, pelo devedor, somente naquele ato, em

detrimento do exercício pleno de seu direito de discutir e propor sugestões com base no plano original, conforme lhes faculta o artigo 56, parágrafo 3°, da Lei n° 11.101/2005’.

Necessária, pois, nova assembléia para permitir aos credores interessados à análise em prazo razoável das modificações do plano propostas pela recuperanda.”

(TJSP. AgI 99009364235-2. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel Des. Elliot Akel. DJ 04.05.2010)

Possuem legitimidade para requerer judicialmente a invalidação de deliberação assemblear ou da própria Assembleia Geral de Credores, considerando o disposto no art. 19 da Lei n° 11.101/2005, o administrador judicial, o Comitê de Credores, qualquer credor ou o representante do Ministério Público. Diante da possibilidade da irregularidade constatada prejudicar o devedor, não se verifica impedimento para que a invalidação da Assembleia ou de suas deliberações também seja por ele requerida.

Em relação à garantia de realização da Assembleia Geral de Credores, o art. 40 da Lei n° 11.101/2005 afasta a possibilidade do pedido de suspensão ou adiamento da AGC, por meio de provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório de tutela em razão de conflitos de interesses relativos à existência, quantificação ou classificação de crédito. O legislador objetiva impedir que divergências referentes aos créditos crie obstáculos à realização da Assembleia e retarde de forma injustificada o andamento processual. Nesse contexto, a existência de divergências referentes à existência, quantificação e classificação de crédito não impede que o credor titular do crédito sob discussão judicial participe da Assembleia, a Lei n° 11.101/2005 lhe assegura esse direito, conforme se verifica em seu art. 17, parágrafo único:

“Art. 17.

Conforme se verifica, a previsão constante no art. 40 objetiva garantir a celeridade processual, impedindo que eventuais divergências referentes à existência, quantificação e classificação de crédito determinem a suspensão ou o adiamento da Assembleia Geral de Credores, o que causaria grandes transtornos, considerando as medidas preparatórias tomadas pelo administrador judicial para a organização da AGC, os deslocamentos dos credores e o descrédito decorrente das incertezas que sempre estariam presentes sobre a realização ou não da Assembleia.

Considerando que o credor que discute a existência, valor ou classificação do seu crédito tem assegurado legalmente o direito de participar da Assembleia Geral de Credores, não parece que o art. 40 da Lei n° 11.101/2005 colide com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário previsto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal. A AGC pode ser suspensa ou adiada por provimento liminar quando o fundamento for diverso das razões indicadas no art. 40, para as quais a lei de regência já prevê outros meios do credor assegurar seus interesses sem impedir a realização da AGC. Na hipótese de descumprimento de formalidade legal imprescindível exigida para a convocação da Assembléia, a AGC pode ser suspensa ou adiada. Nesse caso, Fábio Ulhoa Coelho entende que o adiamento ou a suspensão da Assembleia somente será possível “se não houver outros meios de se preservarem os interesses gerais da comunhão e os direitos individuais de quem pleiteia o provimento”.[6]

Portanto, de acordo com a sistemática legal adotada, busca-se sempre a garantia da realização da Assembleia Geral de Credores, priorizando a celeridade processual e os interesses gerais dos credores em detrimento de interesse individual. A suspensão ou o adiamento da AGC colidem com os exíguos prazos legais e a demora na realização da Assembleia, além dos prejuízos impostos aos credores, também é prejudicial aos interesses do devedor, que estará, nos termos do art. 6°, §4°, da Lei n° 11.101/2005, desprotegido se a Assembleia não ocorrer no prazo de 180 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial, diante da necessidade da aprovação do plano de recuperação judicial pela AGC.

3. O voto do credor na Assembleia Geral de Credores

Nos termos do art. 38 da Lei n° 11.101/2005 o voto do credor será proporcional ao valor do seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no art. 45, §2°, em que o voto do credor trabalhista e por acidente de trabalho não está vinculado ao valor do crédito. De acordo com o parágrafo único do art. 38, na recuperação judicial, para fins exclusivos de votação em AGC, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da Assembleia, considerando-se, a princípio, o valor de venda da moeda.

Os credores com direito de voto, em regra, serão os arrolados no Quadro Geral de Credores ou, se ainda não formado, na relação de credores apresentada pelo administrador judicial na forma do art. 7°, §2°, ou, ainda, na falta desta, na relação apresentada pelo próprio devedor (art. 51, III e IV, Lei n° 11.101/2005). De acordo com o art. 39, caput, terá o direito de voto, em qualquer caso, o credor que se encontre habilitado na data da realização da AGC ou que tenha crédito admitido ou alterado por decisão judicial, inclusive os credores que obtiveram reserva de importância.

Na fase de verificação e habilitação de créditos (arts. 7 a 20, Lei n° 11.101/2005), diante do inconformismo em relação à decisão judicial referente à impugnação de crédito, o credor pode interpor Agravo de Instrumento, mostrando-se oportuna a elaboração de pedido liminar para assegurar-lhe o direito de voto na AGC. Nesse caso, nos termos do art. 17, parágrafo único, recebido o agravo, o relator pode determinar a inscrição ou modificação do valor do crédito no Quadro Geral de Credores para permitir ao credor exercer o direito de voto na Assembleia Geral.

Cumpre ressaltar que podem participar da AGC todos os credores do devedor, conforme se verifica pela análise dos artigos 39, §1° e 43, caput, da Lei n° 11.101/2005. Entretanto, o direito que os credores da recuperanda possuem de participar da AGC não significa que eles também terão o direito de voto, mas, apenas o de voz. A lei exclui o direito de voto aos credores em determinadas hipóteses: a) credores retardatários, exceto os trabalhistas (art. 10, §1°); b) sócios do devedor, sociedades coligadas, controladoras ou as que tenham sócio ou acionista com a participação superior a 10% do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social (art. 43); c) credores titulares de créditos excluídos da recuperação judicial pelo art. 49, §§ 3° e 4° – credor fiduciário, arrendador mercantil, negociante de imóvel como vendedor, compromitente vendedor ou titular de reserva de domínio se houver cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade contratual, instituições financeiras credoras por adiantamento aos exportadores (art. 39, §1°).

Além dessas hipóteses de vedação absoluta, destaca-se que os credores não abrangidos pelo plano de recuperação judicial não terão direito de voto nas deliberações referentes ao plano, conforme disposto no art. 45, §3°, da Lei n° 11.101/2005:

Referida disposição legal encontra críticas na doutrina. De acordo com o prestigiado doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, a exclusão legal é justificada pelo fato de que o credor não atingido pelo plano não teria nenhum interesse no resultado da votação, concluindo que:

“Tal pressuposto é questionável porque, mesmo não sendo atingido diretamente pela proposta em votação, é claro que o credor pode ter o seu direito ameaçado na hipótese de aprovação de um plano inconsistente, que não leve à efetiva recuperação do devedor.”[7]

A exclusão legal do direito de voto ao credor não abrangido pelo plano, conforme identificado pelo ilustre jurista, justifica-se pela presumida ausência de interesse do credor não atingido pelo plano, entretanto, em determinadas hipóteses, ainda que o plano não altere o valor ou as condições originais de pagamento do crédito de determinado credor, é possível que o plano coloque em risco seus direitos e interesses. A previsão de trespasse ou a venda parcial de bens no plano recuperatório, que constituem meios legais de recuperação previstos no art. 50, VII e XI, da Lei n° 11.101/2005, resultam na redução do patrimônio do devedor, afetando diretamente os direitos e interesses de todos os credores, sujeitos ou não ao plano recuperatório.

Nesses casos e em hipóteses similares em que o plano recuperatório prevê meio de recuperação que atinge diretamente o patrimônio do devedor, a regra prevista no art. 45, §3°, da Lei n° 11.101/2005 poderia ser excepcionada para assegurar ao credor que não teve alterado pelo plano o valor ou as condições originais de pagamento do seu crédito o direito de voto, afinal, esse ponto do plano atinge diretamente o direito e os interesses do credor, em razão da redução das garantias do recebimento do seu crédito. Entretanto, a adoção de referido entendimento, além de proporcionar maior complexidade na votação do plano na Assembleia Geral de Credores, poderia motivar a ampliação de casos justificadores para a exclusão da regra do art. 45, §3°, trazendo insegurança jurídica.

Diante das dificuldades existentes, parece que a solução trazida pelo respeitado jurista Jorge Lobo mostra-se mais adequada ao caso. Referido jurista, ao identificar os problemas decorrentes da exclusão do direito de voto aos credores não atingidos pelo plano, assevera:

“Estão impedidos de votar os credores não atingidos diretamente pelo plano de recuperação, o que pode abarcar classes inteiras, não obstante o plano, embora sem ‘alterar o valor ou as condições originais de pagamento’ de seus créditos, conforme dispõe o art. 45, §3°, possa afetar ou pôr em risco os direitos e interesses do credor, quando, por exemplo, estabelecer a alienação de estabelecimento e a venda parcial de bens (art. 50, VII e XI).

O credor, que se sentir prejudicado, por considerar que a diminuição de bens do ativo do devedor desfalca as garantias gerais, embora não possa votar na assembléia geral, está legitimado a ‘manifestar ao juiz sua objeção ao plano’ (art. 55, caput).”[8]

Vale lembrar que a exclusão do direito ao voto não exclui o direito de voz do credor e também não significa que o seu crédito não será, de forma absoluta, considerado para a definição do quorum de instalação da AGC. Apenas não são considerados para o quorum de instalação da AGC os credores excluídos do direito de voto previstos nos art. 39, §1° (credores excluídos da recuperação judicial pelo art. 49, §§3º e 4°) e as pessoas indicadas no art. 43 da Lei n° 11.101/2005. Os credores não abrangidos pelo plano (art. 45, §3°) e os credores retardatários (art. 10, §1°), por ausência de restrição legal, terão os seus créditos considerados para a definição do quorum de instalação da AGC.

Em relação aos credores retardatários, com a ressalva prevista aos titulares de créditos trabalhistas (art. 10, §1°), na falência os retardatários não votam na AGC enquanto o Quadro Geral de Credores contendo o crédito retardatário não for homologado. Atendida referida condição legal, eles adquirem o direito de voto no processo falimentar, conforme prevê o art. 10, §2°, da Lei n° 11.101/2005. Diferente é a solução para os credores retardatários na recuperação judicial, que não adquirem o direito de voto na AGC mesmo que seja reconhecida a existência do seu crédito, afinal, o referido §2° refere-se exclusivamente ao processo de falência.

Alexandre Alves Lazzarini identifica graves problemas na recuperação judicial em razão de condutas decorrentes da negociabilidade dos créditos. De acordo com o ilustre Desembargador[9], o próprio devedor pode comprar por interposta pessoa os créditos de seus credores para assegurar a aprovação do plano, sendo também possível aos concorrentes comprar os créditos dos credores da devedora para determinar a rejeição do plano e excluir o agente econômico do mercado, afastando a recuperação judicial da finalidade legal. Diante das possibilidades apresentadas, Lazzarini[10] entende que o direito de voto não é negociável, dissociando-se do crédito, sendo esta a hipótese que melhor atende a finalidade do instituto da recuperação, de forma que o direito de voto, por conseqüência, deve ser entendido como um atributo destinado ao credor original, um direito personalíssimo e, portanto, inalienável.

Em que pesem os argumentos apresentados, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio da Câmara Reservada à Falência e Recuperação, reconhece o direito de voto aos cessionários de créditos sujeitos à recuperação judicial, desde que o direito de voto esteja associado ao crédito transferido e não se configure nenhuma hipótese legal restritiva ao voto em razão da cessão. Nesse sentido, as seguintes decisões:

“Agravo de Instrumento. Recuperação Judicial. Endossatário de títulos de créditos (notas promissórias). O endosso transmite todos os direitos emergentes da cambial. Impugnação judicial para ser admitido o endossatário no Quadro-Geral de Credores, excluindo-se o credor original que endossou a cambial. Reconhecimento de que o endossatário pode exercer todos os direitos decorrentes das cambiais, inclusive votar na proporção de seu crédito nas Assembléias-Gerais de Credores. Impugnação acolhida, para incluir o crédito do agravante no Quadro-Geral pelo valor atualizado.”

(TJSP. AgI 99406014897-2. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 22.01.2007)

“Agravo de Instrumento. Recuperação Judicial. Cessionário de crédito. Direito de participar da Assembléia Geral de Credores com voz e voto, este na proporção do valor do crédito que lhe foi cedido, bastando para tanto, que tenha pedido sua habilitação, formulado divergência ou deduzido impugnação judicial, até que esta seja definitivamente julgada. Agravo provido.”

(TJSP. AgI 99405122054-0. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 10.04.2006)

Em relação à apuração do voto do cessionário do crédito para a aprovação do plano, destaca-se a seguinte decisão da Câmra Reservada à Falência e Recuperação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Recuperação judicial – Assembléia Geral de Credores – Anulação determinada – Introdução de profundas alterações no plano em evidente prejuízo aos participantes – Necessidade de nova assembléia para suficiente análise das modificações – Voto de cessionário de diversos créditos que deve ser considerado como único por cabeça – Interpretação do art. 45, § 1°, da Lei n° 11.101/2005 – Recurso Improvido.”

(TJSP. AgI 99009364235-2. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel Des. Elliot Akel. DJ 04.05.2010)

Do referido acórdão, extrai-se o seguinte trecho:

“Por outro lado, correto o critério de apuração de votos estabelecido pelo Juízo, acolhendo manifestação do administrador judicial, segundo a qual o cessionário de diversos créditos pode votar pelo somatório dos créditos, mas deve ser considerado como única cabeça. Conforme prevê o art. 45, § 1°, da Lei n° 11.101/2005 (a que se reporta o art. 58, § 1°, III), nas classes referidas nos incisos II e III do art. 41 da mesma lei, a aprovação do plano depende do voto favorável não só da metade da totalidade dos créditos correspondentes, mas também da maioria dos credores presentes ao evento. Assim, o critério há de ser observado, sob pena de se permitir um quadro de desequilíbrio no domínio das votações, algo que o legislador explicitamente pretendeu evitar, evidentemente para dar alguma proteção aos credores de menor valor, conferindo- lhes certo poder de negociação, sem o qual podem restar seriamente prejudicados no plano de pagamentos. Observe-se que o cessionário de múltiplos créditos já se vê em vantagem na votação ao ver agregado maior peso a seu voto em relação ao valor total dos créditos.”

(TJSP. AgI 99009364235-2. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel Des. Elliot Akel. DJ 04.05.2010)

No âmbito da cessão de créditos sujeitos à recuperação judicial, conforme já exposto, a Lei n° 11.101/2005 exclui o direito de voto em determinados casos. Na hipótese da cessão de crédito abranger crédito que não atribui ao seu titular o direito de voto, o cessionário não adquire esse direito pela cessão, não podendo exercer o direito de voto na Assembleia Geral de Credores, conforme se verifica nas seguintes decisões da Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Agravo de Instrumento Recuperação Judicial – Direito de voto em assembleia-geral de credores afastado. Razoável interpretarem-se os artigos 43, caput, e 83, caput, VIII, “b”, ambos da NLF de tal modo que a restrição e a qualidade de subordinados de tais créditos os acompanhem, se transferidos a terceiros, ainda que estes não tenham nenhum vínculo com a recuperanda, ao menos nos casos em que a cessão tenha ocorrido depois de protocolado o pedido de recuperação judicial (artigo 49, caput, da NLF). Agravo desprovido.”

(TJSP. AgI 99409287683-7. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel Des. Lino Machado. DJ 01.06.2010)

“Recuperação judicial – Assembléia-geral – Direito de voto – Cessão de créditos – Cedente impedido de votar – Art. 43 e par. único da Lei n° 11.101/2005 – Impossibilidade de o cedente transmitir mais direitos do que possui – Recurso improvido”

(TJSP. AgI 99010021655-4. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Elliot Akel. DJ 01.06.2010)

Considerando os desdobramentos decorrentes do direito de voto dos credores nos resultados da Assembleia Geral de Credores que refletem diretamente no processo de recuperação judicial, existindo conflitos referentes ao direito de voto dos credores, mostra-se oportuna, muitas vezes, a realização de simulações para as deliberações da Assembleia Geral de Credores. Dependendo da natureza e importância do conflito verificado em relação ao direito do voto do credor, o administrador judicial pode proceder a realização da votação de determinadas deliberações com a participação do credor que tem o direito de voto em conflito e sem a sua participação, sendo os resultados obtidos discriminados na ata da AGC, que será juntada ao processo. No caso, as simulações de votação constituirão provas importantes que poderão contribuir para a solução de várias questões do processo de recuperação judicial.

Em relação ao exercício do direito, o voto do credor na AGC pode ser exercido de forma direta, que será pessoalmente no caso de empresário individual ou, no caso de credor pessoa jurídica, por meio do seu administrador (presentante legal) na forma prevista no contrato social ou estatuto social. A Lei n° 11.101/2005, no art. 37, §4º, também permite o voto do credor mediante a constituição de procurador, desde que entregue ao administrador judicial, com a antecedência de 24 horas da data prevista para a realização da AGC constante no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes para participar e votar na Assembleia ou indique as folhas dos autos do processo em que referido documento se encontre. O mandato conferido para a participação na AGC deve ter firma reconhecida e encontrar-se acompanhada da cópia dos atos constitutivos.

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, se não for realizada a comunicação ao administrador judicial no prazo legal, o credor não poderá ser representado por procurador na AGC, devendo comparecer pessoalmente para assegurar seus direitos na Assembleia[11]. A exigência prevista no art. 37, §4°, vigora mesmo para os procuradores já constituídos e com mandatos juntados nos autos do processo de recuperação judicial, que não estão dispensados de atender às exigências legais no prazo indicado, sob pena de serem impedidos de representar o credor na Assembleia Geral.

Referido entendimento objetiva atribuir maior segurança e tranquilidade ao desenvolvimento da Assembleia Geral de Credores, além de agilizar o controle de entrada dos credores e seus respectivos representantes, apuração do quorum de instalação e de deliberação, em razão dos procedimentos adotados pelo administrador judicial na organização da AGC. Considerando o número de credores e os inúmeros volumes que rapidamente se formam nos autos do processo de recuperação judicial, a exigência legal deve ser prestigiada para assegurar o êxito na instalação e no desenvolvimento da AGC. Entretanto, é possível encontrar posicionamento diverso na doutrina. Adalberto Simão Filho entende que o fato de não ter sido indicado no prazo de 24 horas ao administrador judicial as folhas do processo onde consta o documento que legitima a representação constitui questão facilmente suprível, não devendo este fato representar óbice de qualquer natureza à legítima participação de credor por representação em AGC, inclusive com direito a voto[12].

Em relação ao titular de crédito trabalhista ou derivado de acidente de trabalho, além da possibilidade dele se fazer representar por procurador nas mesmas condições estabelecidas para a generalidade dos credores, o art. 37, §5°, da Lei n° 11.101/2005 permite sua representação pelo sindicato a que se encontra associado. Para tanto, nos termos do art. 37, §6°, o sindicato deve apresentar ao administrador judicial, até 10 dias antes da assembléia, a relação dos associados que pretende representar na AGC. Se o mesmo credor constar de mais de uma lista e não tomar a iniciativa de esclarecer ao administrador judicial qual dos sindicatos o representa, até 24 horas antes do início da AGC, não poderá ser representado por nenhum deles. A representação pelo sindicato somente existirá na hipótese de o credor não se encontrar presente na AGC, já que nessa hipótese, somente o credor que compareceu pessoalmente na Assembleia é que terá direito a voz e voto. Jorge Lobo ressalta que o sindicato que não exercer, no prazo legal, a prerrogativa na primeira convocação, não poderá fazê-lo na segunda, caso esta se realize em prazo inferior a dez dias, devido à impossibilidade absoluta de preencher os requisitos do art. 37, §6°, da Lei n° 11.101/2005[13].

O advogado, além de poder participar da Assembleia Geral de Credores como procurador de credor, exercendo o direito de voz e voto no lugar do credor e no interesse deste, atendidas as exigências legais para a representação na AGC, também pode participar acompanhando o credor para assessorá-lo, diante da prerrogativa profissional constante no art. 7°, VI, d, da Lei n° 8.906/1994, que assegura ao advogado ingressar livremente em qualquer assembleia ou reunião que participe ou possa participar o seu cliente. Quando participar como assessor do credor, ressalta Fábio Ulhoa Coelho que o advogado não tem direito à voz e voto, não podendo dirigir-se à mesa e ao plenário sem prévia autorização para tanto, podendo apenas recomendar ao seu cliente a fala ou declaração a fazer, além do assessoramento em geral[14].

4. A composição da Assembleia Geral de Credores e os quoruns legais de votação

De acordo com o art. 41 da Lei n° 11.101/2005, a Assembleia Geral de Credores será composta pelas seguintes classes de credores: I) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho; II) titulares de créditos com garantia real; III) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. A divisão dos credores em classes na Assembleia do processo de recuperação judicial, na forma prevista, foi estabelecida para a votação das deliberações referentes à análise do plano de recuperação. Para a composição do Comitê de Credores a divisão dos credores em classes ocorre na forma prevista no art. 26, que apresenta distinções nas composições das classes II e III, sendo a classe II composta pelos credores com garantia real e com privilégio especial. Para as demais deliberações, como por exemplo, a nomeação de gestor judicial e a análise do pedido de desistência do devedor, os credores não são divididos em classes, votam em plenário.

No art. 41, §1°, o legislador ressalta que os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe de titulares de créditos trabalhistas ou decorrentes de acidente de trabalho com o total de seu crédito, independentemente do valor. Referida previsão legal mostra-se relevante para a constituição do Comitê de Credores, na forma do art. 26, e objetiva afastar qualquer confusão que possa resultar do disposto no art. 83, I, da lei de regência, que estabelece a ordem de pagamento dos credores na falência limitando o pagamento privilegiado dos créditos trabalhistas a 150 salários mínimos por credor, sendo o saldo remanescente, nos termos do art. 83,VI, c, pago juntamente com os credores quirografários. O credor trabalhista, independentemente do valor do crédito titularizado, vota na classe I com a totalidade do seu crédito, da mesma forma que os credores da classe III.

Diferente é o tratamento previsto pelo art. 41, §2°, para os titulares de créditos com garantia real, que votam na classe II até o limite do valor do bem gravado e com os credores da classe III pelo restante do valor do seu crédito. No caso do credor titular do valor de R$500.000,00 que possui crédito com garantia hipotecária no valor de R$300.000,00, este credor vota com R$300.000,00 na classe II (credores com garantia real, até o limite do valor do bem gravado) e com o valor restante, R$200.000,00, na classe III (credores quirografários, privilégio especial, privilégio geral, subordinados, credores com garantia real pelo valor que excedeu a garantia).

O sistema utilizado pelo legislador prevê que o quorum geral de deliberação é definido pelo valor dos créditos dos credores presentes na Assembleia Geral de Credores, de forma que a maioria dos presentes no plenário ou nas classes definidas em lei, de acordo com o valor do crédito titularizado, determina o quorum geral de deliberação. Ressalta-se que a maioria é determinada pelos créditos dos credores presentes na AGC, não se considerando o valor total dos créditos do processo de recuperação judicial. Na forma prevista, a votação definida pela maioria dos credores presentes na AGC, para as deliberações em que a lei não estabeleceu quorum diverso, será suficiente para a aprovação ou rejeição da deliberação envolvendo, por exemplo, a destituição de administrador judicial, o pedido de desistência do devedor e a nomeação do gestor judicial.

Conforme previsto no art. 42, apenas em três hipóteses existem exceções ao quorum geral: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação (art. 45 c.c. art. 41): existem meticulosas regras, que serão apresentadas na sequência; b) aprovação de forma alternativa para a realização do ativo na falência (art. 46): o quorum é de credores representantes de 2/3 dos créditos presentes na AGC; c) composição do Comitê de Credores (art. 26): depende da deliberação de qualquer das classes de credores na AGC, divididos na forma prevista no art. 26, não sendo necessária a aprovação da constituição pela maioria simples em todas as classes, basta a vontade da maioria simples dos credores de uma única classe, calculada pelo valor dos créditos.

5. A análise do plano de recuperação judicial na Assembleia Geral de Credores

A aprovação do plano de recuperação judicial exige o atendimento a uma combinação de fatores, previstos no art. 45 da Lei n° 11.101/2005. Conforme exposto, objetivando estimular a participação dos credores na Assembleia, o legislador adotou para a deliberação referente à aprovação do plano o sistema da dupla maioria e estabeleceu um critério especial para os titulares de créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho. De acordo com esse sistema, o plano de recuperação judicial deve ser analisado e votado com os credores divididos nas classes definidas no art. 41. Em cada uma das classes dos incisos II (credores com garantia real) e III (credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral, subordinados e credores com garantia real pelo valor que excedeu a garantia), o plano deve ser aprovado por credores representantes de mais da metade do valor total dos créditos presentes à Assembléia e, de forma cumulativa, pela maioria simples dos credores presentes. Na classe prevista no inciso I (credores trabalhistas ou decorrentes de acidente do trabalho), o plano deve ser aprovado apenas pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. O quadro abaixo permite a visualização do sistema legal adotado para a aprovação do plano de recuperação judicial.

QUORUM DE APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Art. 45
Classe de Credores (art. 41)	Natureza do crédito	Voto Quantitativo (n° de credores)	Voto Qualitativo (valor crédito)	Quorum de deliberação
Classe I	Trabalhistas (sem limite) e acidentários	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	(NÃO) Não se considera o valor dos créditos desta classe	Somente por cabeça: maioria simples
Classe II	Garantia real (até o limite da garantia)	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	Maioria simples (mais da metade do valor total dos créditos desta classe presentes na AGC )	Por cabeça: maioria simples Por crédito: maioria simples
Classe III	Quirografários – Privilégio geral- Privilégio especial – Subordinados e credores com garantia real ao que excedeu o limite de garantia	Maioria simples (mais da metade dos credores presentes)	Maioria simples (mais da metade do valor total dos créditos desta classe presentes na AGC)	Por cabeça: maioria simples Por crédito: maioria simples

De acordo com o sistema legal adotado, surge para o credor com garantia real a necessidade da definição do valor do bem dado em garantia para a distribuição dos seus votos entre as classes II e III, na hipótese do valor do bem ser inferior ao valor do crédito. Entretanto, a Lei n° 11.101/2005 não especifica o momento e a quem cabe a definição do valor do bem gravado. Essa questão que aparentemente passou despercebida do legislador, foi abordada em artigo que tratou de alguns pontos polêmicos identificados ao longo dos cinco anos de existência da lei[15].

Na oportunidade, asseveramos que na votação do plano de recuperação judicial mostra-se de grande relevância a definição do valor do bem dado em garantia quando não apresentar valor manifestamente superior ao crédito, já que o resultado referente à análise do plano na Assembleia Geral de Credores poderá depender da diferença apurada. Nesse contexto, diante da ausência de previsão legal específica sobre o momento da definição do valor do bem dado em garantia e do critério a ser utilizado, surgem algumas hipóteses.

De acordo com o art. 9°, II, da Lei n° 11.101/2005, a habilitação de crédito deve conter “o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação”. Na falência, o art. 83, §1°, estabelece que o valor do bem gravado corresponderá à importância efetivamente arrecadada com a sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. Ao tratar do voto do credor na Assembleia Geral de Credores, o art. 38, parágrafo único, determina que para fins exclusivos de votação em Assembleia, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da Assembleia.

Considerando as respectivas previsões legais, parece que a melhor solução é a realização da avaliação do bem gravado pelo valor de mercado, considerando a data da distribuição do pedido de recuperação judicial. Estabelecido o momento para a realização da avaliação, surge outra questão, a quem compete a avaliação: ao credor com garantia real, à recuperanda ou ao administrador judicial? Nos termos do art. 9°, II, caberia ao credor com garantia real apresentar a avaliação do bem no momento da habilitação do crédito, mediante a apresentação de laudo fundamentado elaborado por empresa especializada ou por profissional legalmente habilitado. Entretanto, não há previsão legal específica para a respectiva exigência e a avaliação do bem realizada pelo próprio credor beneficiário não se mostra adequada ao caso.

Outra solução possível para o caso é a realização da avaliação pelo próprio administrador judicial. A exemplo do que ocorre na falência, nos termos do art. 108 da Lei n° 11.101/2005, caberia ao administrador judicial proceder à avaliação do bem gravado e, não se encontrado habilitado para fazê-lo, contrataria avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, conforme disposto no art. 22, III, “h”, da lei de regência. Nessa hipótese, o laudo de avaliação deve ser apresentado juntamente com a relação de credores prevista no art. 7°, §2°, a fim de permitir a manifestação dos interessados antes da realização da Assembleia Geral de Credores.

Ressalta-se, ainda, o disposto no art. 53, III, da Lei n° 11.101/2005, prevendo que o plano de recuperação judicial deverá conter “laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.” De acordo com referido dispositivo, os valores dos bens do devedor são definidos no plano de recuperação e ficam sob a responsabilidade da recuperanda. No caso, o valor constante no laudo de avaliação subscrito por profissional legalmente habilitado ou por empresa especializada, desde que estabeleça avaliação individual para os bens da recuperanda, poderá ser o documento utilizado para atender ao disposto no art. 41, § 2°, da Lei n 11.101/2005. Entretanto, o que se verifica nos casos concretos é a apresentação de uma avaliação global de bens por espécie.

Seja qual for o entendimento a ser adotado pela jurisprudência, a avaliação conferida ao bem sempre estará sujeita à impugnação por qualquer interessado e a decisão judicial poderá ser objeto da interposição de Agravo de Instrumento, que levará a questão para a análise do Egrégio Tribunal de Justiça. No caso do bem gravado apresentar valor manifestamente superior ao valor do crédito, a definição do critério, da forma e do momento da avaliação perde a importância, já que o voto do credor, nesse caso, será considerado apenas na classe II pelo valor do seu crédito. Dentre as hipóteses apresentadas, parece que a avaliação realizada pelo administrador judicial, mediante a contratação de avaliadores oficiais, mostra-se como a solução mais segura ao caso, cabendo à jurisprudência a definição[16].

No processo que visa à superação da crise empresarial por meio da Lei n° 11.101/2005, o deferimento da recuperação judicial não é dependente da aprovação do plano na forma prevista no art. 45. A concessão da recuperação judicial também não se encontra condicionada à existência da Assembleia Geral de Credores convocada especificamente para a análise e respectiva aprovação do plano. É possível que no processo de recuperação judicial o benefício para a superação da crise seja concedido pelo juiz ainda que o plano não seja aprovado na Assembleia Geral de Credores (art. 58, §1°) ou seja aprovado de forma tácita pelos credores, que por não apresentarem objeções ao plano, concordaram tacitamente com as condições previstas, mostrando-se totalmente desnecessária a AGC nesse caso (art. 56).

Considerando que a realização da Assembleia Geral de Credores não constitui requisito obrigatório para a aprovação do plano, diante da possibilidade da ausência da apresentação de objeções pelos credores, e o fato de a recuperação judicial ser deferida pelo juiz mesmo diante da ausência da aprovação do plano na forma prevista no art. 45, desde que observado o atendimento aos requisitos do art. 58, §1°, da Lei n° 11.101/2005, Adalberto Simão Filho[17] identifica três sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial: a) sistema de aprovação tácita; b) sistema de aprovação extraordinária; c) sistema de aprovação ordinária.

O sistema de aprovação tácita decorre do art. 56, caput, da Lei n° 11.101/2005, que determina a convocação da Assembleia Geral de Credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial se existir a apresentação de objeção por qualquer credor. Logo, se não existir objeção, a convocação da Assembleia Geral de Credores para a análise do plano mostra-se totalmente desnecessária, presumindo o legislador que os credores aprovaram o plano de recuperação judicial de forma tácita. Nesse sentido, o art. 58, caput, da Lei n° 11.101/2005 dispõe:

A Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento 990100050060, que teve como Relator o eminente Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, abordou o tema da seguinte forma:

No referido julgamento, destaca-se o seguinte trecho do acórdão:

“(…)

Ocorre que a Lei n° 11.101/2005 é expressa no sentido de que, só haverá convocação de assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano recuperatório se houver objeção.

(TJSP. AgI n° 990100050060. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 06.04.2010

Conforme se observa, não havendo objeções ao plano é possível o deferimento da recuperação judicial sem a convocação da Assembleia Geral de Credores. Questão que desperta interesse refere-se à possibilidade de o juiz, constatando que a objeção é manifestamente inconsistente, indeferi-la e deixar de convocar a Assembleia Geral de Credores para a análise do plano. No caso, a lei prevê apenas que o juiz convocará a AGC havendo objeção de qualquer credor ao plano, nada dispondo a respeito da natureza ou conteúdo da objeção, deixando ao intérprete e aplicador da lei a solução para a questão: a simples apresentação de objeção ao plano por credor, independentemente de seu conteúdo e forma, determina a convocação da Assembleia Geral de Credores? Diante da complexidade e importância para o processo de recuperação judicial, a questão será objeto de análise específica no tópico seguinte.

O sistema de aprovação extraordinária, conhecido como cram down, encontra-se disciplinado no art. 58, §1°, da Lei n° 11.101/2005, que estabelece ao juiz o poder de conceder a recuperação judicial ainda que o plano recuperatório não seja aprovado na forma prevista no art. 45, desde que preenchidos os requisitos legais. A aprovação extraordinária ocorre quando o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado e desde que, na mesma Assembleia Geral de Credores tenha obtido, de forma cumulativa: a) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à AGC, independentemente de classes; b) a aprovação de 2 das classes de credores nos termos do art 45, existindo apenas duas classes de credores votantes, a aprovação de pelo menos uma delas; c) na classe que houver a rejeição, o voto favorável de mais de 1/3 dos credores, computados da norma dos §§1 ° e 2° do art. 45 da Lei n° 11.101/2005.

Os seguintes quadros, baseados nos exemplos utilizados por Adalberto Simão Filho[18], representam uma hipótese de Assembleia Geral de Credores e permitem visualizar de forma prática a aplicação do cram down no processo de recuperação judicial:

Classes	N° de Credores	Valor do Crédito	Votos	Quorum para aprovação	Resultado
Classe I Trabalhadores Acidentários	200	R$500.000,00	Por cabeça: Sim: 80 Não: 120 Por valor: Sim R$300.000,00 Não R$200.000,00	Cabeças: 101 credores Valor: Não considerado	Rejeitado
Classe II Credores com garantia real	100	R$2.000.000,00	Por cabeça: Sim: 70 Não: 30 Por valor: Sim R$1.400.000,00 Não R$600.000,00	Cabeças: 51 credores Valor: R$1.000.001,00	Aprovado
Classe III Quirografários, Privilégio Especial, Privilégio Geral, Subordinados Credores com garantia real pelo valor do crédito que excede o limite da garantia	300	R$8.000.000,00	Por cabeça: Sim: 200 Não: 100 Por valor: Sim R$5.000.000,00 Não R$3.000.000,00	Cabeças: 151 credores Valor: R$4.000.001,00	Aprovado
Totais	600	R$10.500.000,00	Sim: R$6.700.000,00	Valor para o cram down: R$5.250,001,00	Cram down

Requisitos legais (art. 58, §1°)	Resultados necessários	Resultados obtidos
Votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à AGC, independentemente de classe	Valor total dos créditos presentes na AGC: R$10.500.000,00 Resultado necessário: R$5.250.001,00	Classe I: R$300.000,00 Classe II: R$1.400.000,00 Classe III: R$5.000.000,00 Total: R$6.700.000,00
Aprovação de 2 classes de credores nos termos do art 45 (Existindo apenas duas classes de credores votantes, a aprovação de pelo menos uma delas)	Necessidade de aprovação nas Classes I e II ou I e III ou II e III	Aprovado nas Classes II e III
Na classe que houver a rejeição, o voto favorável de mais de 1/3 dos credores, computados da norma dos §§1 ° e 2° do art. 45. Obs: plano não pode estabelecer tratamento diferenciado para os credores da classe que o houver rejeitado (art. 58, §2°)	Rejeição na Classe I – 67 credores deveriam aprovar Rejeição na Classe II – 34 credores e R$666.667,00 Rejeição na Classe III – 101 credores e R$2.667.000,00	Aprovado na Classe I, já que 80 credores foram favoráveis ao plano, sendo necessários os votos favoráveis de 67 credores
Resultado:	Cram Down	Concessão da Recuperação Judicial

Diante da possibilidade da aprovação extraordinária do plano de recuperação judicial, considerando a necessidade da análise dos resultados obtidos, a votação do plano recuperatório na Assembleia Geral de Credores deve ser realizada de forma a permitir a precisa identificação dos requisitos legais configuradores do cram down. Para tanto, deve o administrador judicial adotar as medidas necessárias e informar o juiz, se for o caso, o atendimento dos requisitos previstos no art. 58, §1°, da Lei n° 11.101/2005.

O sistema de aprovação ordinário verifica-se quando são apresentadas objeções ao plano que determinam a convocação pelo juiz da Assembleia Geral de Credores para a análise do plano de recuperação e respectiva aprovação na forma prevista no art. 45 da Lei n° 11.101/2005. A aprovação do plano pode depender da realização de alterações apresentadas e discutidas na AGC. Referidas alterações são possíveis desde que haja a anuência expressa da recuperanda e que não impliquem na diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes, conforme expresso no art. 56, §3°, da Lei n° 11.101/2005.

Nas deliberações referentes ao plano de recuperação, vale lembrar que o art. 45, §3°, da Lei n° 11.101/2005 prevê que o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito. A exclusão do direito de voto ao credor não abrangido pelo plano existe ainda que o seu crédito conste na relação de credores apresentada pelo administrador judicial ou no quadro geral de credores. Nesse sentido, a seguinte decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme trecho do Acórdão que teve como Relator o prestigiado Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças:

“2. (…)

Com a devida vênia, não há omissão, pois, como ficou dito, se o crédito do embargante não foi incluído no plano, as condições originais do contrato deverão ser respeitadas, podendo ele apresentar objeção, como lhe faculta o art. 55, mas, não terá o direito de voto, conforme o art. 45, § 3°. Diante disso, nada impede que, vencido seu crédito, entre com execução contra a recuperanda ou requeira a sua falência, haja vista a intangibilidade de seus direitos de credor não incluído no plano. Só que votar, não lhe é permitido, como afirmado e decidido no acórdão.”

(TJSP. Embargos de Declaração n° 990.10.142738-9/50000. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 19.10.2010)

A aprovação do plano recuperatório pela Assembleia Geral de Credores, nos termos legais, determina o deferimento da recuperação judicial pelo juiz, a quem não cabe apreciar a consistência do plano sob os aspectos econômicos ou financeiros. Atendidos os requisitos legais para a aprovação do plano pela AGC e estando em correspondência com o princípio da legalidade, o juiz deve deferir a recuperação judicial, fugindo de seu alcance a análise de questões econômicas ou financeiras, bem como a sua impressão pessoal sobre a viabilidade ou consistência do plano. Nesse sentido a seguinte decisão da Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que teve como relator o emérito Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças:

“Agravo. Recuperação judicial. Plano aprovado pelas três classes de credores pelo quorum previsto no art. 45 da Lei n° 11.101/2005. Aprovado o plano pela Assembleia- Geral de Credores o juiz não pode deixar de conceder a recuperação judicial por entender que o plano de recuperação não tem consistência econômico-financeira. Soberania da Assembléia de Credores para aprovar ou rejeitar o plano de recuperação. Agravo não provido.”

(TJSP. AgI 99010198774-0. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ. 14.12.2010)

No referido acórdão, destaca-se o seguinte trecho:

“O agravante quer exatamente aquilo que a lei veda, ou seja, que o juiz substitua os credores, reunidos em assembleia-geral, e desconstitua o que eles – credores – soberanamente deliberaram. Em primeiro lugar, como tenho acentuado em casos dos quais sou relator, o art. 58 estatui que ‘o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado pela assembléia geral de credores na forma do art. 45’. A lei não fala que o juiz poderá conceder, e sim imperativamente ordena que a recuperação seja concedida. Não há aí faculdade para o magistrado, quer de primeira ou de segunda instância, obviamente diante da natureza contratual que se deu à recuperação.

(…)

Ou seja, em outras palavras, as agravantes sustentam a inviabilidade econômicofinanceira do Plano, que, repita-se, foi aprovado pelas três classes de credores em Assembleia-Geral. Entretanto, como tem decidido a Câmara Especial, essa é matéria a ser deslindada pelos credores, em assembléia, e jamais pelo juiz, que não tem o direito, na nova lei, de deixar de

homologar o plano aprovado pelos credores, sobretudo e unicamente sob o argumento de que o mesmo é inviável (cf. Agravo de Instrumento n.° 561.271.4/2-00, da Comarca de Caieiras/Franco da Rocha, Rel. Des. PEREIRA CALÇAS, j. 30/07/2008; Agravo de Instrumento n.° 500.624.4/8-00, da Comarca de Matão, Rel. Des. LINO MACHADO, j. 26/03/2008; Agravo de Instrumento n.° 990.10.083220-4, da Comarca de Estrela do Oeste, Rel. Des. ELLIOT AKEL, j. 19/10/2010; Agravo de Instrumento n. ° 994.09.326142-7, da Comarca de São José do Rio Preto, Rel. Des. ARALDO TELLES, j. 06/07/2010; Agravo de Instrumento n. ° 994.09.319232-0, da Comarca de Sertãozinho, Rel. Des. ROMEU RICUPERO, j. 23/02/2010; Agravo de Instrumento n.° 580.611.4/4-00, da Comarca de Itapetininga, Rel. Des. BORIS KAUFFMANN, j. 04/03/2009).”

(TJSP. AgI 99010198774-0. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ. 14.12.2010)

Ao tratar do tema, o insigne Desembargador Manoel Justino Bezerra Filho assevera:

“A assembléia geral, que no caso sob exame apenas será convocada se houver objeção, tem poderes para aprovar, alterar ou rejeitar o plano de recuperação. O juiz não está vinculado a tais decisões, mantendo evidentemente o exercício do poder jurisdicional; de qualquer forma, tratando-se de decisão tomada pela assembléia-geral de credores, deverá ser seguida pelo juiz, que, caso decida de forma contrária, deverá fundamentar suficientemente sua decisão.”[19]

Contra a decisão que defere a recuperação judicial, nos termos do art. 59, §2°, da Lei n° 11.101/2005, caberá o recurso de agravo de instrumento, sem efeito suspensivo. Nos termos legais, possuem legitimidade para a interposição do recurso qualquer credor e o representante do Ministério Público. O consagrado doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, ao tratar do recurso contra a decisão concessiva da recuperação judicial conclui:

“O objeto do recurso só pode dizer respeito ao desatendimento das normas legais sobre convocação e instalação da Assembléia ou quórum de deliberação. Nenhuma outra matéria

pode ser questionada nesse recurso, nem mesmo o mérito do plano de recuperação aprovado.”[20]

Na Assembleia Geral de Credores, o credor pode comparecer e votar favoravelmente ou contra a proposta apresentada, como também pode se abster de votar. No caso, como deve ser considerada a abstenção de credor em deliberação referente ao plano de recuperação judicial? Considerando o princípio da preservação da empresa expresso no art. 47 da Lei n° 11.101/2005, a abstenção do credor presente não deve ser interpretada de forma negativa em relação à aprovação do plano. Nesse sentido, o entendimento do ilustre Desembargador Alexandre Alves Lazzarini:

Esclarece-se:

(…)

Nas deliberações referentes ao plano de recuperação judicial, destacam-se, em função dos diferentes entendimentos decorrentes do art. 49, §1°, da Lei n° 11.101/2005, as consequências da participação dos credores na Assembleia Geral. Referido dispositivo legal assegura aos credores da recuperanda a conservação de seus direitos em relação aos coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, permitindo que os credores possam, mesmo com a recuperação judicial, promover a execução de seus créditos contra avalistas, endossantes e fiadores da recuperanda.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Acórdão que deu parcial provimento a agravo instrumento, para, após a garantia integral do juízo, suspender o andamento da execução contra os devedores solidários de empresa em recuperação judicial – Existência de omissão e contradição que ficam supridas com a complementação da fundamentação, mas sem o pretendido efeito infringente – Embargos de ambas as partes acolhidos em parte”.

Trecho do acórdão:

(…) Com a devida vênia das alegações da exequente, inclusive fundamentada em decisões desta C. 16ª Câmara de Direito Privado, não há que se falar em negativa de vigência dos dispositivos legais da nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais (11.101/05), tendo em vista que o Acórdão fundamentou sua posição nas disposições do artigo 739-A do Código de Processo Civil, entendendo ser relevante a argumentação dos executados quanto à cobrança em duplicidade do crédito. Em nenhum momento o Acórdão mencionou a extinção da responsabilidade solidária dos agravantes, tanto que deu apenas provimento em parte ao agravo, desacolhendo a pretensão de extinção da execução. Não se trata de desrespeito às disposições legais que preservam as garantias do credor contra os coobrigados, mas sim de se estabelecer uma ordem lógica de preferência para cobrança da dívida, aguardando-se o resultado do processo de recuperação judicial, conforme o plano estabelecido na assembleia de credores. Nesse sentido, pertinente a transcrição de parte do Acórdão da Apelação n. 7.166.479-6 da 21ª Câmara de Direito Privado deste E. Tribunal, relator o Des. Souza Lopes, j . 31/10/2007:

“A questão de fundo é saber se, com o deferimento da recuperação judicial, o sócio da empresa que garante o contrato, ou mesmo títulos de crédito, é atingido, ou não, pelos efeitos daquela lei concedendo o benefício legal. A esse respeito, deve ser destacada a posição do ilustre Magistrado Mauro Conti Machado, que, em brilhante voto do Agravo de Instrumento n” 7.158.047-9, assinala: “A redação do artigo 6o da Lei 11.101 de 2005, ao falar em suspensão da obrigação com a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial, suspende o curso da prescrição de todas as ações e execuções promovidas em face do devedor, inclusive contra aquelas dos credores particulares, dos sócios solidários, não quer dizer que suspende, também, as ações em face aos devedores solidários do devedor principal. A interpretação deve ser promovida de forma lógico-sistemática, com a adoção do principio teleológico, excluindo-se aquela que resulte no absurdo, e se é princípio elementar de hermenêutica que deve ser realizada visando os fins práticos que foram relevados pelo legislador no momento normogenético de criação da norma, deve-se perguntar, primeiro, se o devedor solidário principal confunde-se, aqui, com os credores particulares do sócio solidário. Uma situação jurídica não leva naturalmente a outra. É princípio elementar de hermenêutica que a inclusão de um implica na exclusão do outro, onde a lei não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo, pois a norma jurídica não é um salto no vazio despida de valores, mas, sim, a regra que impõe, visando o bem comum, com a preservação do mínimo ético, que é a finalidade última do próprio Estado, no plano lógico, para explicar o fenômeno do direito. Assim, se é inequívoco que a norma quis considerar, neste caso, o credor particular do sócio solidário, cuja existência afeta também a massa objetiva que se formará com a falência e que, por injunção lógica, acarretará reflexos em concreto na recuperação judicial, que não se confunde com a do devedor solidário do devedor principal, logicamente, pois não se estará diante de uma situação jurídica, porém, diversa, inconfundível. “

Portanto, não há como se concluir de forma diversa, ou seja, os sócios da empresa que obteve a recuperação judicial, com a homologação do plano para pagamento futuro de seus credores, devedores solidários que são, seja como avalistas, ou qualquer outra espécie de garante, são atingidos pelo efeito, repita-se, do benefício da recuperação judicial. Do contrário, estar-se-ia avalizando o absurdo de se ter a pessoa jurídica como beneficiária, enquanto os sócios, devedores solidários que são, sofreriam o prosseguimento de execução.” É certo que no mencionado julgamento da 21a Câmara, seus integrantes entenderam pela inexigibilidade do título exeqüendo, extinguindo por completo a execução, enquanto esta C. 16a Câmara adota uma posição mitigada, determinando apenas a suspensão da execução até que se tenha o desfecho da recuperação judicial. Contudo, o raciocínio lógico das fundamentações é exatamente o mesmo, qual seja, a impossibilidade de cobrança simultânea da mesma dívida em processos distintos. A extinção ou não da execução dependerá do resultado obtido nos autos da recuperação judicial.” (TJSP. Emb. de Declaração 991090015542. 16ª Câm. Dir. Privado. Rel. Windor Santos. DJ 06.04.2010)

A terceira corrente, adotada pela Câmara Reservada à Falências e Recuperação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, prestigia o caráter contratual da recuperação judicial, estendendo os efeitos da novação aos coobrigados desde que prevista no plano de recuperação judicial e que os credores sujeitos aos seus efeitos a tenham aprovado sem qualquer restrição. No caso, os credores que não compareceram à Assembleia Geral, votaram contra ou se abstiveram não são atingidos pela previsão constante no plano, prevalecendo o disposto no art. 49, §1°, em relação a esses credores.

No caso, o plano de recuperação judicial deve conter cláusula expressa estabelecendo que a novação prevista no art. 59, caput, da Lei n° 11.101/2005 aplica-se aos coobrigados, devedores solidários, avalistas e fiadores. O Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças ressalta que as garantias pessoais de natureza patrimonial constituem direitos disponíveis, inexistindo qualquer empecilho legal para que os credores da recuperanda concordem ou discordem da cláusula extensiva dos efeitos da novação a coobrigados, fiadores e avalistas[22].

De acordo com essa terceira corrente, a novação prevista no plano em face das garantias fidejussórias não se aplica aos credores presentes que se abstiveram de votar o plano ou o rejeitaram e aos credores ausentes. Para que a novação seja aplicada aos coobrigados, excepcionando o disposto no art. 49, §1°, é necessária a anuência expressa dos credores, que voluntariamente concordam com a previsão excepcional presente no plano. Nesse sentido as seguintes decisões:

“Recuperação judicial. Agravo de instrumento. Plano de recuperação judicial que contém cláusula que estende os efeitos da novação aos coobrigados, devedores solidários, fiadores e avalistas. Concessão do plano com aplicação do ‘cram down’ do art. 58, § 1° e incisos da LRF. A novação prevista como efeito da recuperação judicial não tem a mesma natureza jurídica da novação disciplinada pelo Código Civil. Pretensão de credor de acolhimento de sua objeção colimando a nulidade da cláusula extensiva da novação aos garantidores fidejussórios (fiadores e avalistas). Nulidade não reconhecida. Validade e eficácia da cláusula em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponível, que ao assim votarem, renunciam ao direito de executar fiadores/avalistas durante o prazo bienal da “supervisão judicial”. Ineficácia da cláusula extensiva da novação aos coobrigados pessoais (fiadores/avalistas) em relação aos credores presentes à Assembleia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do conclave assemblear. Evidente ineficácia da cláusula no que se refere aos credores que votaram contra o plano e, “a fortiori”, aos credores que formularam objeção relacionada com a ilegalidade da cláusula extensiva da novação. Agravo provido, em parte, para reconhecer a ineficácia da novação aos coobrigados por débitos da recuperanda, dos quais a agravante é a credora. Extensão dos efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formularam objeção à cláusula hostilizada”.

(TJSP. Ag.I. 5805514000. 10ª Câm. Direito Privado. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 19.11.2008).

“Recuperação judicial – Coobrigados – Novação que não os atinge automaticamente – Ineficácia de eventual cláusula extensiva da novação aos garantidores em relação a credor que votou contra a aprovação do plano de recuperação – Precedentes da câmara – Suspensão das ações e execuções contra os coobrigados afastada – Agravo provido.”

(TJSP. AgI 0098863-45.2010.8.26.0000. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Elliot Akel. DJ 23.11.2010)

“Recuperação judicial – Plano aprovado pela assembléia-geral – Coobrigados – Novação que não os atinge automaticamente – Ineficácia da cláusula extensiva da novação aos garantidores em se tratando de credor que votou contra a aprovação do plano – Precedentes da Câmara – Suspensão das ações e execuções contra os coobrigados afastada – Agravo provido. Recuperação judicial – Plano aprovado pela assembléia-geral – Previsão de liberação das garantias – Necessidade de aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia – Inocorrência de anuência, na espécie – Ineficácia da liberação – Precedentes da Câmara – Agravo provido.”

(TJSP. AgI 0084814-96.2010.8.26.0000. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Elliot Akel. DJ 14.09.2010)

A quarta corrente corresponde a uma variação da terceira e foi desenvolvida pelo Desembargador Manoel Justino Bezerra Filho. De acordo com o ilustre falencista:

A questão é controvertida e demonstra a importância da participação do credor na Assembleia Geral. Dentre os entendimentos apresentados, considerando a natureza contratual da recuperação judicial, conforme entendimento apresentado[24], parece que as duas últimas correntes apresentadas mostram-se mais adequadas ao caso concreto, cabendo apenas definir o alcance do disposto no plano em relação aos credores ausentes, abstinentes e que votaram contrariamente ao plano em caso do mesmo ser aprovado. De qualquer forma, diante das repercussões decorrentes, para assegurar os seus direitos contra os coobrigados, os credores devem ficar atentos ao conteúdo do plano para a definição da votação na Assembleia Geral de Credores.

6. A apresentação de objeções ao plano e a convocação da Assembleia Geral de Credores no processo de recuperação judicial

A Lei n° 11.101/2005, conforme visto, permite o deferimento da recuperação judicial sem a convocação da Assembleia Geral de Credores. Nos termos dos arts. 56, caput e 58, caput, não havendo objeção ao plano recuperatório o juiz concederá a recuperação judicial se cumpridas as exigências legais. De acordo com o sistema previsto pelo legislador a existência da AGC no processo de recuperação judicial não é obrigatória. A ausência da apresentação de objeções pelos credores ao plano é interpretada como aprovação tácita do plano, tornando totalmente desnecessária a realização da Assembleia, afinal, se os credores não apresentaram objeções é porque concordaram com os termos e condições previstas no plano recuperatório, sendo possível antecipar, nos termos legais, o resultado da análise do plano na AGC.

De acordo com o art. 56, caput, da Lei n° 11.101/2005, a existência de uma única objeção, apresentada por qualquer credor, determina a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo juiz para deliberar sobre o plano de recuperação judicial. Considerando a abrangência da norma (qualquer credor), até mesmo os titulares de créditos não sujeitos à recuperação (art. 49, §§3° e 4°), assim como os credores não sujeitos ao plano recuperatório (art. 45, §3°), credores que tiveram o crédito impugnado (art. 8°), bem como os arrolados no art. 43 da Lei n° 11.101/2005 possuem legitimidade para a apresentação de objeções ao plano e, em consequência, provocar a convocação da Assembleia Geral de Credores para analisá-lo.

No prazo improrrogável de 60 dias contados da publicação da decisão que defere o processamento da recuperação judicial o devedor deve apresentar em juízo o plano de recuperação. Nos termos do art. 53, parágrafo único, da Lei n° 11.101/2005, apresentado em juízo o plano recuperatório, o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano e fixará o prazo para a manifestação de eventuais objeções. O art. 55, caput, prevê que qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano no prazo de 30 dias contados da publicação da relação de credores apresentada pelo administrador judicial (art. 7, §2°). Se na data da publicação da relação de credores do administrador judicial ainda não foi publicado o edital avisando aos credores sobre a apresentação do plano, o prazo de 30 dias será contado a partir da publicação deste edital (art. 53, parágrafo único).

Considerando a abrangência conferida para a apresentação de objeções e os efeitos decorrentes para o processo de recuperação judicial, questão que desperta interesse refere-se à possibilidade de o juiz, constatando a existência de objeção manifestamente inconsistente ou apresentada para a finalidade exclusiva de gerar a prorrogação desnecessária do processo de recuperação, indeferi-la e deixar de convocar a Assembleia Geral de Credores para a análise do plano. O art. 56 prevê que o juiz convocará a AGC havendo objeção de qualquer credor ao plano, nada dispondo a respeito da natureza ou conteúdo da objeção, mostrando-se necessário saber se a simples apresentação de objeção ao plano por credor, independentemente de seu conteúdo e forma, determina a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo juiz.

A questão constitui matéria enfrentada pela doutrina. Trata-se de questão relativamente recente e que desperta interesse em razão da apresentação de objeções, em alguns casos, ocorrer como mero cumprimento de protocolo de conduta e, em outros casos, como ato que pode caracterizar, até mesmo, abuso de direito. De qualquer forma, as consequências decorrentes da apresentação de objeções no processo de recuperação judicial ressaltam a necessidade do juiz e do administrador judicial analisarem o conteúdo das objeções a fim de impedir que referida prerrogativa legal conferida aos credores do devedor não constitua um meio de procrastinar indevidamente o processo.

O art. 55 da Lei n° 11.101/2005 prevê que qualquer credor pode apresentar objeção ao plano. Entretanto, é evidente que a objeção deve conter fundamentos relevantes que justifiquem a sua apresentação, devendo o objetor especificá-los e comprová-los de forma adequada, sob pena da celeridade processual prevista pelo legislador esvair-se diante da apresentação de objeções manifestamente inconsistentes ou meramente protelatórias, que em razão do disposto no art. 56, caput, tenderão a conduzir o juiz a convocar, muitas vezes desnecessariamente, a Assembleia Geral de Credores. A objeção deve ser elaborada de forma criteriosa e responsável pelo credor, diante da possibilidade de configurar abuso de direito e, dependendo do caso, caracterizar até mesmo litigância de má-fé, em razão dos interesses relacionados e do efeito previsto no caput do art. 56.

A determinação legal permite o surgimento das seguintes indagações: a) a apresentação de objeções por credores não sujeitos ao plano exige, necessariamente, a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo juiz? b) a apresentação de objeções contendo elementos que podem ser facilmente solucionados diante de manifesto equívoco exige necessariamente a convocação da Assembleia Geral de Credores pelo juiz? São questões de grande complexidade que exige a análise cuidadosa e voltada para a finalidade da lei, diante dos interesses envolvidos. A princípio, considerando exclusivamente o disposto no art. 56, caput, a resposta seria positiva para as duas perguntas, diante da necessidade do juiz atender à formalidade legal. Entretanto, realizada a análise sistemática da lei, a clareza do art. 56 desaparece e a certeza da afirmativa antes apresentada não resiste ao disposto no art. 45, §3°, da Lei n° 11.101/2005:

“Art. 45.

§3°. O credor não terá o direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito”

Nesse sentido, assevera o consagrado Desembargador Manoel Justino Bezerra Filho[25], ao comentar o art. 45 da Lei n° 11.101/2005:

De acordo com os dispositivos apresentados, qualquer credor poderá apresentar objeção ao plano, mas, não é qualquer credor que poderá votar na Assembleia Geral de Credores nas deliberações referentes ao plano. A convocação da Assembleia Geral de Credores estabelece ônus para a recuperanda e também para os credores sujeitos ao plano, retardando o deferimento da recuperação judicial e o respectivo início dos pagamentos previstos, além das despesas impostas à Recuperanda (convocação e realização da AGC) e aos credores (viagens e hospedagens).

O respeitado jurista Adalberto Simão Filho, ao tratar do sistema de aprovação tácita do plano de recuperação judicial, enfrenta a questão, apresentando entendimento inovador:

Esta objeção ao plano de recuperação, quando formulada nos moldes da lei, leva à necessidade de convocação de Assembleia Geral de credores por parte do Juiz.

Ainda, pode ser apresentada como objeção, alguma inconformidade por parte de credor que sequer é concorrente na recuperação judicial.

Pode ainda o devedor, prontamente, refutar os argumentos de objeção a demonstrar que os mesmos não são válidos, gerando o conformismo daquele que objetou.

Nestes casos e assemelhados, entendemos pela desnecessidade da convocação da assembleia de credores por parte do juiz.

Considerando a conseqüência decorrente da apresentação de objeção ao plano, que pode ser realizada por qualquer credor, o juiz deve analisar o conteúdo da objeção para verificar se a mesma apresenta fundamentos relevantes justificadores da sua apresentação, devendo o objetor especificá-los e comprová-los de forma adequada, do contrário, as objeções ao plano tornar-se-ão meios meramente procrastinatórios nos processos de recuperação judicial. O art. 56 da Lei n° 11.101/2005 deve ser interpretado em consonância com os demais dispositivos legais, de forma a não servir de meio protelatório a favor de devedor mal intencionado ou para atender pretensões infundadas de credor, em detrimento dos legítimos interesses dos demais credores.

Nesse contexto, ressalta-se a importância do juiz na identificação das referidas questões. A Lei n° 11.101/2005 atribui poderes, funções e atribuições maiores e mais amplos ao juiz na condução do processo de recuperação da empresa. Nesse sentido, o art. 58, §1°, demonstrando que o juiz mantém o poder de decisão nos autos, prevê situação na qual, mesmo rejeitado o plano pela Assembleia Geral de Credores, o juiz poderá conceder a recuperação pretendida pelo devedor. Ao tratar da atuação do juiz no processo de recuperação judicial, o célebre jurista Jorge Lobo ressalta:

É curial que, ao exercer os poderes de caráter jurisdicional, instrumental ou administrativo, o juiz não é um órgão passivo, mero homologador das decisões da assembleia geral ou do comitê de credores ou do administrador judicial, pois, ao ordenar o processamento da ação, proferir despachos, decisões e sentenças, superintender a administração da empresa em crise, enfim, presidir o processo de recuperação, deve fazê-lo com tirocínio, competência e plena liberdade, formando sua convicção, seu ‘livre convencimento’, de acordo com as provas dos autos, ciente de que seus atos estão sujeitos a recurso de agravo.”[27]

Ressaltando a necessidade de ser atribuído ao julgador atuação além dos limites literais da lei para assegurar o princípio da preservação da empresa nos processos de recuperação judicial, ressaltam-se as seguintes decisões da Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Ao julgador há de ser dado certo campo de atuação além dos limites literais da lei para que prevaleça o princípio da manutenção da empresa que revele possibilidade de superar a crise econômico-financeira pela qual esteja passando.”

(TJSP, AgI. 994.09.319947-8. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Lino Machado. DJ 06.04.2010)

“Agravo de Instrumento Recuperação Judicial – Plano não aprovado pelos credores com garantia real – Acordo posterior com os dissidentes – Preservação da empresa. Ao julgador há de ser dado certo campo de atuação além dos limites literais da lei para que prevaleça o princípio da manutenção da empresa que revele possibilidade de superar a crise econômico-financeira pela qual esteja passando. Agravo desprovido.”

(TJSP. AgI 990100443089. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Lino Machado. DJ 14.12.2010)

Em consonância com os entendimentos destacados e de acordo com a interpretação sistemática da Lei n° 11.101/2005 prestigiada pelo Superior Tribunal de Justiça, destinada a assegurar o êxito da recuperação judicial, nos termos do art. 47, ressalta-se a inovadora decisão do ilustre Magistrado Ronaldo Guaranha Merighi:

“Acontece que os créditos dos que objetaram não sofreram modificação alguma por conta do plano de recuperação. Vale dizer: mantiveram-se nas condições originalmente contratadas, conforme o disposto no §2º, primeira parte, do art. 49, da Lei 11.101/05. Ora, não obstante o disposto no art. 55, evidentemente só pode objetar o credor que tenha interesse jurídico. E esse interesse, pelo tipo de crédito, pela não alteração pelo plano e pelo que foi objetado, não se verificou na situação vertente. Logo, efetivamente, o disposto no art. 56 deve ser interpretado em consonância com o disposto no art. 45, §3°. Afinal, o credor não sujeito ao plano, que não tem direito a voto e não é considerado para fins de quorum, só de modo excepcionalíssimo, poderia gerar o dever de convocação de assembleia. Nunca no caso concreto, que as objeções são flagrantemente inconsistentes. (…)

Em outras palavras, os credores que tinham interesse jurídico de oferecerem objeção e não o fizeram aprovaram tacitamente o plano e a convocação imotivada da assembleia prejudicaria não só interesses da recuperanda mas também destes próprios credores. No mais, invocando como razão de decidir os argumentos alinhavados pelo Administrador, INDEFIRO as objeções pelos fundamentos já alinhavados e DEIXO DE CONVOCAR A ASSEMBLEIA de credores de que cuida o art. 56, da Lei de Regência.”

(Processo n° 358.01.2009.003284-3. 3ª Vara Judicial de Mirassol, SP. Mag. Ronaldo Guaranha Merighi. DJ. 12.03.2010).

Conforme se verifica, a simples apresentação de objeções ao plano não deve constituir pressuposto inarredável para a convocação da Assembleia Geral de Credores. Muitas vezes as objeções abrangem questões que podem ser facilmente esclarecidas sem a convocação da AGC. Diante de objeções manifestamente inconsistentes pelos equívocos dos seus conteúdos, o juiz deve, visando à celeridade processual, atender aos interesses dos credores e da própria recuperação judicial, buscar soluções que permitam o saneamento dos pontos controvertidos.

Considerando os poderes conferidos ao juiz, uma vez constatado que as objeções apresentam pontos que podem ser solucionados sem a convocação da AGC, parece que a determinação judicial para a manifestação da recuperanda e do próprio administrador judicial sobre as objeções pode constituir uma forma eficiente para solucionar os pontos controvertidos e evitar, muitas vezes, a convocação desnecessária da Assembleia Geral de Credores. Entretanto, referido entendimento encontra oposição, destacando-se a posição do prestigiado doutrinador Fábio Ulhoa Coelho:

“O processamento da objeção ao plano de recuperação é simples.

Na verdade, não cabe ao juiz apreciar o conteúdo da objeção ou decidi-la. A competência para tanto é de outro órgão da recuperação judicial: a Assembléia dos Credores.

Desse modo, ao receber qualquer objeção, o juiz deve limitar-se a convocar a Assembléia.”[29]

Procedendo-se a análise da questão no âmbito prático, imagine-se uma objeção apresentada por credor não sujeito ao plano que discorde do prazo de parcelamento apresentado e da ausência da previsão de pagamento de juros e correção monetária por entender, equivocadamente, estar o seu crédito sujeito ao plano. No caso, constatada a inconsistência da objeção, o juiz pode determinar que a recuperanda e o devedor se manifestem no processo a fim de demonstrar a não sujeição do crédito do objetor ao plano, assegurando ao credor, ciente da não sujeição do seu crédito às condições previstas no plano, a cobrança imediata do respectivo crédito de acordo com as condições originalmente contratadas.

No caso, se o juiz proceder conforme indicado, deixando de convocar a Assembleia Geral de Credores por entender solucionada a questão referente à objeção manifestamente inconsistente, concederá a recuperação judicial diante da aprovação tácita do plano pelos credores sujeitos aos seus efeitos, que deixaram de apresentar objeções. Na hipótese de o credor objetor, ou mesmo outro credor, discordar da decisão judicial que defere a recuperação judicial sem a convocação da Assembleia Geral, poderá interpor o recurso de Agravo de Instrumento para expor o seu inconformismo ao Tribunal. O procedimento previsto, ao mesmo tempo que permite ao juiz do processo de recuperação judicial, nos termos dos arts. 125 e seguintes do Código de Processo Civil, afastar objeções manifestamente inconsistentes ou meramente protelatórias para assegurar a celeridade processual mediante a ausência da convocação de uma Assembleia Geral de Credores totalmente desnecessária, também permite que o credor insatisfeito com a decisão judicial apresente o recurso de Agravo de Instrumento.

Por outro lado, se houvesse a convocação da Assembleia Geral, o credor objetor não teria direito a voto na AGC e o seu crédito não seria considerado, nos termos do art. 45, §3°, nem mesmo para a verificação do quorum de deliberação sob o plano. A Assembleia Geral seria convocada em razão da objeção apresentada por um credor que não poderia, por meio do seu voto, aprovar, alterar ou rejeitar o plano apresentado, mostrando-se, assim, totalmente desnecessária. Convocada a AGC em razão da aludida objeção, os credores sujeitos ao plano que já o aprovaram tacitamente, mediante a ausência da apresentação de objeções, seriam convocados para participarem da AGC para votarem no plano com o qual já haviam concordado, lembrando que a participação na AGC exige despesas com viagens, alimentação, hospedagem, dentre outros ônus impostos aos credores.

Conforme exposto em outra oportunidade[30], mostra-se adequado o entendimento em que prevalece o poder jurisdicional do juiz do processo de recuperação judicial a fim de identificar as objeções manifestamente inconsistentes e meramente protelatórias, em prestígio à celeridade e à economia processual, bem como ao interesse dos credores e à finalidade da recuperação judicial, prevista no art. 47 da lei de regência. Entretanto, a redação do art. 56, caput, pode constituir obstáculo à sua concretização se não houver por parte dos Tribunais a atenção necessária na busca da aplicação sistemática da Lei n° 11.101/2005, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A questão apresentada foi apreciada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo a Câmara Reservada à Falência e Recuperação valorizado o atendimento à formalidade prevista no art. 56, caput, da Lei n° 11.101/2005, mediante a necessidade da realização de Assembleia Geral de Credores em razão de objeção apresentada por credor não sujeito ao plano de recuperação. Na objeção o credor discordava da forma de pagamento prevista no plano, que por não abranger o seu crédito, retirava-lhe o direito de voto para a análise do plano recuperatório na AGC. Referida decisão foi assim ementada:

“Agravo. Recuperação Judicial. Credor não incluído no plano de recuperação judicial que apresenta objeção. Juiz que não convoca assembléia-geral de credores e concede a recuperação judicial. Inteligência do art. 55 ‘caput’ que outorga, a qualquer credor, o direito de manifestar objeção ao plano. O credor cujo crédito não for alterado no valor e na forma de pagamento pelo plano não terá direito a voto e não será considerado para fins de quorum de deliberação. A apresentação de objeção ao plano por credor não afetado pelo plano impõe ao juiz a obrigação de convocar a assembléia geral prevista no art. 56. Agravo

provido.”

(TJSP. AgI 99010142738-9. Câm. Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 06.07.2010)

7. O prazo legal para a realização da Assembleia Geral de Credores e o prazo previsto no art. 6°, §4°, da Lei n° 11.101/2005

De acordo com o art. 56, §1°, da Lei n° 11.101/2005, a data designada para a realização da Assembleia Geral de Credores não pode ultrapassar o prazo de 150 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. A finalidade do legislador de atribuir celeridade ao processo mediante a fixação do referido prazo, embora louvável e em consonância com os demais prazos previstos na Lei n° 11.101/2005, dificilmente é cumprido em razão dos obstáculos decorrentes da atual estrutura forense, levando Manoel Justino Bezerra Filho a afirmar que a realização da AGC no prazo legal é de “impossível cumprimento”, afinal:

“(…), entre o despacho que deferiu o processamento da recuperação (art. 52) e a apresentação do plano de recuperação (art. 53) já se passaram 60 dias; entre a apresentação do plano de recuperação e o prazo final para objeções passaram-se mais 30 dias (art. 55), prazo que eventualmente pode ser bastante superior a 30 dias (parágrafo único do art. 55). Ante a acentuada quantidade de providências processuais que devem ser tomadas, mesmo que sejam feitas com a maior rapidez possível, pode-se admitir um decurso mínimo de pelo menos, outros 30 dias, completando-se assim 120 dias. Tudo isto supondo-se que as providências cartorárias sejam tomadas com absoluta prontidão, o que se sabe que não ocorre, tendo em vista a realidade do excesso de trabalho dos desaparelhados cartórios judiciais.

Portanto, na verdade, o juiz deverá designar a data da realização da assembléia para dentro dos próximos 30 dias, o que, pode-se afirmar, é de impossível cumprimento. Observe-se ainda que se está imaginando um sistema absolutamente ideal, com número de processos razoável por juiz, com infra-estrutura suficiente e com inexistência de qualquer imprevisto, situação que quem atua no dia-a-dia forense sabe inexistente.” [31]

O descumprimento do prazo de 150 dias para a realização da Assembleia Geral de Credores não possui consequências previstas na Lei n° 11.101/2005, entretanto, a ausência da AGC para deliberar sobre o plano no prazo legal apresenta desdobramentos decorrentes do disposto no art. 6º, §4°, pelo qual em hipótese alguma a suspensão das ações e execuções excederá o prazo improrrogável de 180 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. Assim, a realização da AGC após o prazo de 150 dias e em data superior a 180 dias, nos termos legais, concorrerá com o restabelecimento do direito dos credores de iniciarem ou continuarem suas ações e execuções. Dependendo das providências tomadas pelos credores nos processos individuais, os meios de recuperação previstos no plano, ainda não apreciado pela AGC, serão ineficientes e o êxito da recuperação judicial estará em risco.

De acordo com o art. 6°, caput, da Lei n° 11.101/2005, o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. Entretanto, o §4° do referido art. 6° prevê que a suspensão prevista em hipótese nenhuma excederá o prazo de 180 dias contado do deferimento do processamento da recuperação judicial , restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Conforme se constata, o legislador estabeleceu prazos que se encontram dependentes entre si para o êxito da recuperação judicial e, a partir do momento em que o plano de recuperação judicial não é aprovado pela Assembleia Geral de Credores antes do prazo de 180 dias do deferimento do processamento da recuperação judicial, a novação prevista no art. 59 da Lei n° 11.101/2005 não se efetiva e o devedor em crise fica exposto as consequências decorrentes do restabelecimento do direito dos credores iniciarem ou continuarem as ações e execuções.

Ao estabelecer prazos legais dependentes e harmônicos entre si, o legislador criou um sistema que na teoria permite que o devedor em crise tenha chances de obter êxito na recuperação judicial, entretanto, o prazo legal de 180 dias para a suspensão das ações e execuções, previsto no art. 6°, §4°, da Lei n° 11.101/2005, mostra-se insuficiente diante das dificuldades práticas em conseguir obter a realização da Assembleia Geral de Credores para a análise do plano em 150 dias do deferimento do processamento da recuperação judicial. A partir do momento que o prazo previsto para a realização da AGC não é cumprido, todo o sistema previsto pelo legislador torna-se desfavorável à recuperanda a partir da superação do prazo de 180 dias sem a aprovação do plano de recuperação judicial.

Além da repercussão perante os créditos sujeitos à recuperação judicial, o prazo de 180 dias previsto no art. 6°, §4°, também repercute negativamente perante os créditos excluídos da recuperação judicial pelos §§ 3° e 4°, art. 49, da Lei n° 11.101/2005, já que o exíguo prazo legal de 180 dias não é suficiente para permitir a renegociação perante os titulares de créditos decorrentes de alienação fiduciária, arrendamento mercantil e adiantamento de contrato de câmbio para exportação, colocando em risco o êxito de muitas recuperações judiciais no país. Os problemas decorrentes do prazo previsto no art. 6°, §4°, da Lei n° 11.101/2005 exigem adequações, que vem sendo aplicadas pelos tribunais brasileiros em meio a inúmeras divergências em razão dos fortes conflitos de interesses que o tema contempla.

Considerando as dificuldades encontradas nos processos de recuperação judicial, a fim de assegurar o êxito do instituto recuperatório no país, a suspensão das ações individuais, nos termos do art. 6°, caput, da Lei n° 11.101/2005, deve ser mantida mesmo após o decurso do prazo de 180 dias, diante da dificuldade prática na realização da Assembléia Geral de Credores para a aprovação do plano no prazo legal de 150 dias. Nesse sentido, a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. AJUIZAMENTO ANTERIOR. LEI 11.101/2005. SUSPENSÃO. PRAZO 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. PLANO. APROVAÇÃO. IMPROVIMENTO.

Salvo exceções legais, o deferimento do pedido de recuperação judicial suspende as execuções individuais, ainda que manejadas anteriormente ao advento da Lei 11.101/2005.
Em homenagem ao princípio da continuidade da sociedade empresarial, o simples decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias entre o deferimento e a aprovação do plano de recuperação judicial não enseja retomada das execuções individuais quando à pessoa jurídica, ou seus sócios e administradores, não se atribui a causa da demora.”

(STJ. RE 1.193.480–SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJ 05.10.2010)

Considerando a possibilidade da propositura de ações e o prosseguimento das existentes após o prazo de 180 dias, diante das medidas que podem ser deferidas nos processos individuais que atingem o patrimônio da devedora em recuperação judicial, surgiram decisões que objetivam a preservação do patrimônio da recuperanda a fim de assegurar o êxito da recuperação judicial, nos termos do art. 47 da Lei n° 11.101/2005, conforme se observa na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES CONTRA O DEVEDOR – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO – PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA – CONFLITO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A competência para processar e julgar as ações e execuções por força do art. 6°, caput, da Lei 11.101/2005 é do juízo da recuperação judicial, ainda que iniciadas antes do deferimento daquele pedido, ressalvadas as hipóteses legais, que não se verificam no caso concreto.

2. O princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei de Recuperação e falência, preconiza que ‘A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica’. Motivo pelo qual, sempre que possível, deve-se manter o ativo da empresa livre de constrição judicial em processos individuais.

3. O destino do patrimônio da empresa-ré em processo de recuperação judicial não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo diverso daquele da Recuperação, sob pena de prejudicar o funcionamento do estabelecimento, comprometendo o sucesso de seu plano de recuperação.”

(STJ. CC 101.552 – AL. Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro. DJ 23.09.2009).

Portanto, de acordo com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o ativo da empresa deve ser mantido livre de constrição judicial em processos individuais e o destino do patrimônio da recuperanda não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo diverso daquele da recuperação, sob pena de prejudicar o êxito da recuperação judicial, conforme se verifica nas seguintes decisões:

“Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença (execução). Decisão que, em face de desconsideração de personalidade jurídica de empresa devedora, reconhece a responsabilidade de empresa em recuperação judicial (Parmalat) e determina a penhora do faturamento da recuperanda e nomeia administrador para o cumprimento da medida. Inadmissibilidade. Competência funcional e absoluta do juízo onde se processa a recuperação judicial para promover execução que implique constrição de bens ou ativos da recuperanda. A decisão que desconsidera a personalidade jurídica de sociedade devedora (terceira) para atingir o patrimônio social da sociedade recuperanda é incidente de execução, que se insere na exclusiva competência do juízo da recuperação judicial. Agravo provido para revogar a decisão.”

(TJSP. AgI n° 994092999845. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 19.10.2010).“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES. PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS. USO DAS ÁREAS OBJETO DA REINTEGRAÇÃO PARA O ÊXITO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. 1. O caput do art. 6º, da Lei 11.101/05 dispõe que “a decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário”. Por seu turno, o § 4º desse dispositivo estabelece que essa suspensão “em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação”. 2. Deve-se interpretar o art. 6º desse diploma legal de modo sistemático com seus demais preceitos, especialmente à luz do princípio da preservação da empresa, esculpido no artigo 47, que preconiza: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. 3. No caso, o destino do patrimônio da empresa-ré em processo de recuperação judicial não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo diverso daquele da recuperação, sob pena de prejudicar o funcionamento do estabelecimento, comprometendo o sucesso de seu plano de recuperação, ainda que ultrapassado o prazo legal de suspensão constante do § 4º do art. 6º, da Lei nº 11.101/05, sob pena de violar o princípio da continuidade da empresa. 4. Precedentes: CC 90.075/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 04.08.08; CC 88661/SP, Rel. Min, Fernando Gonçalves, DJ 03.06.08. 5. Conflito positivo de competência conhecido para declarar o Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo competente para decidir acerca das medidas que venham a atingir o patrimônio ou negócios jurídicos da Viação Aérea São Paulo – VASP. (STJ. CC 79170/SP. Rel. Min. Castro Meira. S1 Primeira Seção. DJ 10.09.2008)”

Cumpre ressaltar que a competência funcional e absoluta do juízo onde se processa a recuperação judicial para promover execução que implique constrição de bens ou ativos da recuperanda não corresponde à aplicação da regra do juízo universal, existente na falência mas que não se aplica no processo de recuperação judicial. Sobre o tema, merece destaque o seguinte trecho do voto do Ilustre Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, no Agravo de Instrumento n° 994092999845:

“(…)

Importa ressaltar, por amor à precisão dos conceitos, que não se trata de incidência da regra do juízo universal da falência, a qual não se aplica ao processo de recuperação judicial, mas sim, do entendimento consagrado, tanto no Excelso Supremo Tribunal Federal como no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sobre a necessidade de coordenação dos atos de execução que, por qualquer forma, possam atingir patrimônio de empresa em recuperação judicial, sob pena de frustração do instituto que se fundamenta no princípio constitucional da função social da empresa.”

(TJSP. AgI n° 994092999845. Câmara Reservada à Falências e Recuperação. Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. DJ 19.10.2010)

As decisões judiciais apresentadas demonstram que a Lei n° 11.101/2005 deve ser aplicada em consonância com a finalidade prevista em seu art. 47. Conforme se constata, em vários pontos o sistema idealizado pelo legislador exige a necessidade de adequações para que a superação da crise por meio do importante instituto da recuperação judicial alcance o êxito que motivou a sua criação. Não se trata de decisões e entendimentos contrários à lei, mas, da aplicação da hermenêutica jurídica destinada a assegurar a efetiva aplicação do principal dispositivo da legislação, que para alguns corresponde ao espírito da lei, sendo apresentado por outros como o coração da lei, diante da sua importância para a recuperação judicial.

Bibliografia

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______________. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada / Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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TADDEI, Marcelo Gazzi. Os primeiros cinco anos da recuperação judicial no país: dificuldades e controvérsias. Revista Jurídica Empresarial. Ano 3. n. 15. Jul/Ago 2010.

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Marcelo Gazzi Taddei é Advogado, Parecerista e Administrador Judicial em processos de Recuperação Judicial. Graduado e Mestre em Direito pela UNESP – Franca/SP, Professor de Direito Empresarial e Direito do Consumidor na UNIP – São José do Rio Preto, SP. Professor de Direito Empresarial na Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP.

[1] BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO, Maria Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. pp. 478-479.

[2] FRANÇA, Erasmo Valladão A. e N. Assembléia-Geral de Credores. . In: Revista do Advogado – A nova lei de falência e de recuperação de empresas.. Ano XXV. n° 83. São Paulo: AASP. Setembro de 2005. p.49.

[3] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada / Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.166.

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas: (Lei n° 11.101, de 9-2-2005). 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 102.

[5] FRANÇA, Erasmo Valladão A. e N. Assembléia-Geral de Credores. . In: Revista do Advogado – A nova lei de falência e de recuperação de empresas.. Ano XXV. n° 83. São Paulo: AASP. Setembro de 2005. pp. 48-49.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas: (Lei n° 11.101, de 9-2-2005). 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.105.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas: (Lei n° 11.101, de 9-2-2005). 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.112.

[8] LOBO, Jorge. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de & ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p.117.

[9] LAZZARINI, Alexandre Alves. Reflexões sobre a Recuperação Judicial de Empresas. In: DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p.130.

[10] LAZZARINI, Alexandre Alves. Reflexões sobre a Recuperação Judicial de Empresas. In: DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p.131.

[11] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas: (Lei n° 11.101, de 9-2-2005). 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 94.

[12] SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembleias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 44.

[13] LOBO, Jorge. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de & ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 100.

[14] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas: (Lei n° 11.101, de 9-2-2005). 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 97.

[15] TADDEI, Marcelo Gazzi. Os primeiros cinco anos da recuperação judicial no país: dificuldades e controvérsias. Revista Jurídica Empresarial. Ano 3. n 15. Jul/Ago 2010. pp.51-89

[16] TADDEI, Marcelo Gazzi. Os primeiros cinco anos da recuperação judicial no país: dificuldades e controvérsias. Revista Jurídica Empresarial. Ano 3. n 15. Jul/Ago 2010. pp.65-66.

[17] SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembleias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p.49.

[18] SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembleias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. pp.53-54

[19] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada / Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. pp.166-167.

[20] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas: (Lei n° 11.101, de 9-2-2005). 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. pp. 170-171.

[21] LAZZARINI, Alexandre Alves. Reflexões sobre a Recuperação Judicial de Empresas. In: DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 132.

[22] CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Novação recuperacional. In: Revista do Advogado – Recuperação Judicial: temas polêmicos. Ano XXIX. n° 105. São Paulo: AASP. Setembro de 2009. p. 127.

[23] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. A responsabilidade do garantidor na recuperação judicial do garantido. In: Revista do Advogado – Recuperação Judicial: temas polêmicos. Ano XXIX. n° 105. São Paulo: AASP. Setembro de 2009. p. 133.

[24] TADDEI, Marcelo Gazzi. Os primeiros cinco anos da recuperação judicial no país: dificuldades e controvérsias. Revista Jurídica Empresarial. Ano 3. n 15. Jul/Ago 2010. p.87.

[25] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada / Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.126.

[26] SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembleias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton & DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. pp.49-50.

[27] LOBO, Jorge. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de & ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p.171

[28] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada / Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.165.

[29] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas: (Lei n° 11.101, de 9-2-2005). 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 166.

[30] TADDEI, Marcelo Gazzi. Os primeiros cinco anos da recuperação judicial no país: dificuldades e controvérsias. Revista Jurídica Empresarial. Ano 3. n 15. Jul/Ago 2010. p.81.

[31] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada / Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.166.

Marcas e Patentes: os Bens Industriais no Direito Brasileiro

Marcelo Gazzi Taddei — Mon, 25 Mar 2024 16:18:00 +0000

Marcelo Gazzi Taddei

Publicado na Revista Jurídica CONSULEX. Ano X, n° 223, p.26-33. Abril de 2006. Brasília, DF.
(atualizado em abril de 2024)

1. Tratamento legal dos bens industriais: Lei n° 9.279/1996

Os bens industriais no país são disciplinados na Lei n° 9.279/1996, conhecida como Lei da Propriedade Industrial (LPI) e que conta com 244 artigos. A Constituição Federal de 1988, no art. 5°, XXIX, entre os direitos e garantias fundamentais prevê que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, assim como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, considerando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

A LPI aplica-se às invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas, indicações geográficas e à concorrência desleal, mas não trata do nome empresarial, atualmente disciplinado nos arts. 1.155 à 1.168 do Código Civil de 2002 e nos arts. 33 e 34 da Lei n° 8.934/1994 (Lei de Registro Público de Empresa).

2. INPI: concessão de patentes e de registros

São bens industriais a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. O direito ao uso exclusivo de um bem industrial decorre da concessão do registro ou da patente pelo INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial (autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços), de acordo com a espécie de bem industrial.

Marca e desenho industrial são objetos de registro no INPI, ao passo que invenção e modelo de utilidade são objetos de patente no INPI. A patente não admite prorrogações, ao passo que o registro, conforme será visto, admite. A concessão de patentes e de registros pelo INPI apresenta natureza constitutiva de direito, já que é por meio dela que o empresário adquire o direito de explorar o respectivo bem industrial com exclusividade.

Além da concessão de registros de marcas e desenhos industriais, patentes de invenção e de modelo de utilidade, cabe ao INPI a responsabilidade pela averbação dos contratos de transferência de tecnologia, contratos de franquia, registro de programas de computador (possui a natureza de direito autoral) e de indicações geográficas.

A exploração do bem industrial pode ser de forma direta ou indireta, que ocorre na hipótese do titular do registro ou da patente autorizar um outro empresário a explorar o bem industrial, mediante licença de uso. O empresário titular da patente ou do registro também pode fazer a cessão do bem industrial a um outro empresário, que passa a ter o direito exclusivo sobre ele.

3. Marcas

3.1. Definição: art. 122 (LPI)

Com base no art. 122 da LPI, marca é o sinal distintivo visualmente perceptível que identifica, direta ou indiretamente, produtos e serviços.

3.2. Classificação das marcas

a) Legislativa: art. 123, LPI

De acordo com o art. 123 da LPI, as marcas classificam-se em:

– Marca de produto ou serviço: usada para distinguir diretamente produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim. Exemplos: Coca-Cola, Suzuki, Skol, CCAA, Mcdonald´s.

– Marca de certificação: usada para atestar (certificar) a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. Exemplos: Pró-espuma, ABIC, INMETRO.

– Marca coletiva: usada para identificar produtos ou serviços fornecidos por membros de uma determinada entidade. Exemplos: Associação dos Cafeicultores da Região de Ribeirão Preto, Associação de vinicultores de São Bento do Sul.

As marcas de certificação e as coletivas são marcas de identificação indireta. Elas possuem um regulamento de uso registrado no INPI que estabelece as condições para o uso da marca coletiva ou de certificação. É desnecessária a licença para o uso dessas categorias de marcas, bastando o atendimento aos pressupostos previstos no regulamento de uso, independentemente de qualquer registro no INPI.

b) Quanto à forma (âmbito administrativo no INPI):

Quanto à forma, as marcas são classificadas pela doutrina e pelo INPI em:

– Nominativas: marcas formadas exclusivamente por palavras, que não possuem uma preocupação estética ou visual, o interesse restringe-se ao nome. Exemplos: Tony e Kleber.

– Figurativas: marcas constituídas por desenhos ou logotipos, figura ou um emblema. Exemplos: quatro círculos da Audi, raio da Zoomp, símbolo da Nike.

– Mistas: apresentam as características das duas anteriores, constituindo-se de palavras escritas com letras especiais ou inseridas em logotipos. São as mais utilizadas. Exemplos: Coca-Cola, Fisk, Skol, Shell.

– Tridimensional: constituída por forma especial não funcional e incomum dada diretamente ao produto ou a seu recipiente, sendo que a forma especial objetiva identificar diretamente o produto. O registro da marca tridimensional é uma inovação da Lei nº 9.279/96.Exemplos: tampa da caneta BIC, seta da caneta Parker.

3.3. Registro de marcas no INPI

a) Registro constitutivo de direito

O empresário adquire o direito ao uso exclusivo da marca com o certificado de registro concedido pelo INPI, que é constitutivo de direito. O direito de exclusividade será titularizado por quem requerer o registro em primeiro lugar, não interessando quem tenha utilizado comercialmente a marca primeiro, ressalvando-se os casos de boa-fé em que o interessado que utiliza marca pelo período mínimo de 6 meses pode apresentar oposição no prazo de 60 dias da publicação do pedido de registro na Revista de Propriedade Industrial de marca colidente com a sua.

b) Requisitos para o registro da marca: art. 124, LPI

O art. 124 da LPI elenca em 23 incisos os sinais que não podem ser registrados como marca. Com base nesse dispositivo, a doutrina sintetiza 3 requisitos que devem ser cumpridos para o registro de marcas: novidade relativa, não colidência com marca registrada ou com marca notória e desimpedimento.

Novidade relativa: não é necessário criar uma palavra ou um signo novos, bastando utilizar pela primeira vez para a identificação do produto ou do serviço uma palavra ou signo já existentes. Cometa é uma palavra já existente, a novidade está no fato de identificar pela primeira vez uma viação como Cometa. No caso da palha de aço, foi criada uma expressão nova (Assolam). Quem adota a marca Arco-Íris para identificar um refrigerante poderá obter a proteção do direito industrial apesar da expressão não ter sido criada por ele, mas porque foi o primeiro a ter a idéia em chamar esses produtos de Arco-Íris.

Não colidência com marca registrada ou com marca notória: a marca não pode ser confundida com outras já existentes, não podendo apresentar colidências com a marca registrada ou com marca notória. A reprodução de uma marca não é a forma preferida dos usurpadores, que visando dissimular o ato indevido preferem a imitação. Imitação é a semelhança capaz de causar confusão, enquanto na reprodução cabe um juízo de constatação, na imitação cabe um juízo de apreciação. A identidade caracteriza a reprodução, a semelhança caracteriza a imitação. Na imitação não se discute de reprodução total ou parcial de marca, mas da sua simulação, do seu disfarce a fim de produzir confusão (Exemplos: Tuboar e Turbo-ar, Bom-Bril e BomBrilho, Creolina e Criolinha).

Em relação à marca notória, o art. 126 da LPI atribui ao INPI poderes para indeferir de ofício pedido de registro de marca, que reproduza, imite ou traduza, ainda que de forma parcial, uma outra marca, que notoriamente não pertence ao solicitante. Trata-se de disposição introduzida pela atual lei, pela qual o Brasil cumpre compromisso internacional assumido na Convenção de Paris, em 1884, pela qual os países unionistas se comprometem a recusar ou invalidar o registro, assim como proibir o uso de marca que constitua reprodução, imitação ou tradução de uma outra, que se saiba pertencer a pessoa diversa, nascida ou domiciliada em país unionista, evitando-se assim a pirataria internacional de marcas.

Desimpedimento: o art. 124 da LPI impede o registro de vários signos que não podem ser registrados como marca. Exemplos: brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumentos oficiais; expressão, desenho, figura ou qualquer outro sinal que ofendam a moral e os bons costumes ou que ofendam a honra ou imagem de pessoas ou atentem contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração; termo técnico usado para distinguir produto ou serviço; sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica; obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular; sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; além de outras vedações previstas no art. 124, LPI..

c) Princípio da especialidade (especificidade)

A proteção da marca restringe-se à classe de produtos ou serviços em que é registrada. O princípio da especialidade restringe o direito ao uso exclusivo da marca à respectiva classe de atividade definida pelo INPI. Assim, no âmbito material a marca apresenta uma proteção, em regra, relativa, já que podem existir produtos ou serviços de classes diferentes utilizando denominações iguais ou semelhantes. Exemplos: existe a marca Veja para a identificação de uma revista e a marca Veja para a identificação de produtos de limpeza, isso é possível porque revistas e produtos de limpeza estão em classes diferentes, não causando confusão junto aos consumidores.

O princípio da especialidade encontra uma exceção: a marca de alto renome, que apresenta proteção especial em todas as classes de atividades, conforme assegura o art. 125 da LPI. A doutrina destaca como exemplos de marcas de alto renome: Coca-Cola, McDonald´s (COELHO, 2005, v.1, p.159).

d) Requerentes do registro da marca: art. 128, LPI

De acordo com o art. 128 da LPI podem requerer o registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público (CC 2002, art. 41: União, Estados, DF, Territórios, municípios, autarquias e demais entidades de caráter público criadas por lei) ou de direito privado (CC 2002, art. 44: associações, sociedades, fundações). As pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, de forma direta ou por meio de sociedades que controlem direta ou indiretamente, declarando no próprio requerimento esta condição. O registro de marca coletiva só poderá ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade. O registro de marca de certificação só poderá ser requerido por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço prestado.

e) Prazo de vigência do registro da marca: art. 133, LPI

O registro da marca tem a duração de 10 (dez) anos a partir da concessão do registro (LPI, art. 133). Ao contrário do prazo da patente, é prorrogável por períodos iguais e sucessivos, devendo o interessado realizar a prorrogação sempre no último ano de vigência do registro. Se o prazo de prorrogação for perdido, admite-se que seja apresentado nos 6 (seis) meses seguintes ao termo final do prazo de vigência, mediante o pagamento de uma retribuição adicional.

f) Proteção territorial

O direito ao uso exclusivo da marca alcança todo o território nacional, já que o registro da marca é realizado no INPI, autarquia federal, podendo alcançar proteção internacional.

3.4. Marca de alto renome (art. 125, LPI) e marca notória (126, LPI)

As marcas de alto renome são as fortemente conhecidas no Brasil em toda a sua extensão territorial, possuindo proteção em todas as classes de atividades. A proteção territorial é nacional. O registro no INPI é essencial para assegurar o direito exclusivo sobre o bem industrial. Segundo Ricardo Negrão (2003, v.1, p.146), corresponde a uma inovação brasileira, trazida pelo art. 125 da LPI.

As marcas notórias são as notoriamente conhecidas em seu ramo de atividade e possuem proteção especial, independentemente de estarem previamente registradas no Brasil (o registro é dispensável para a proteção). Possuem proteção territorial internacional, alcançando os países signatários da União de Paris (foram criadas e estão previstas no art. 6 bis, inciso 1 da Convenção da União de Paris), mas a proteção material é restrita à respectiva classe de atividade (princípio da especialidade). A proteção da marca notória não depende de iniciativa da parte (oposição), podendo ser determinada de ofício pelo INPI, ao justificar o indeferimento de concessão de registro.

3.5. Repressão ao uso indevido da marca

O art. 130 da LPI assegura ao titular da marca ou ao depositante o direito de ceder o seu registro ou pedido de registro, licenciar o seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação. Para viabilizar a proteção da marca, a LPI disciplina algumas ações judiciais específicas:

– apreensão administrativa, de ofício ou a requerimento do interessado, pelas autoridades alfandegárias de produtos com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas (art. 198, LPI);

– busca e apreensão na ocorrência de crime contra a propriedade industrial (art.200, LPI);

– reparação de danos, que abrange os lucros cessantes por meio do critério mais favorável ao prejudicado, considerando os benefícios que teria auferido se a violação não tivesse ocorrido ou os benefícios que foram auferidos pelo autor da infração, ou, ainda, a remuneração que o transgressor teria pago ao titular do direito pela concessão de licenciamento (arts. 208 e 210, LPI).

Ricardo Negrão (2003, v.1, p.140) ressalta que além dessas medidas, o titular do direito de propriedade industrial pode utilizar todas as ações de posse e de tutela possessória, de abstenção de ato, indenizatórias, cautelares de busca e apreensão.

O art. 225 da LPI prevê o prazo de 5 anos de prescrição para a ação de reparação do dano causado ao direito de propriedade industrial (nesse sentido a Súmula 143 do Superior Tribunal de Justiça – Prescreve em 5 anos a ação de perdas e danos pelo uso da marca comercial).

A ação para o titular de marca impedir a utilização de marca colidente com a sua por terceiro é objeto de Súmula do STJ – Prescreve em 20 anos a ação para exigir a abstenção do uso de marca comercial, mas devemos lembrar que o novo Código Civil, no art. 205 reduziu para 10 anos o prazo prescricional na hipótese de omissão legal.

Além das sanções no âmbito civil, quem utiliza indevidamente uma marca registrada, sujeita-se à persecução penal, prevista nos arts. 189 e 190 da LPI, que prevêem as hipóteses caracterizadoras de crimes contra as marcas. Não viola o direito do titular da marca o uso da marca por fabricante de acessório de outro produto para indicar a destinação de seu produto; a citação da marca em obra sem conotação comercial, como obra literária ou científica; a livre circulação do produto; o uso dos sinais distintivos dos distribuidores juntamente com o uso da marca do produto, visando à sua promoção ou comercialização.

3.6. Nulidade do registro da marca: arts. 165 a 175, LPI

O INPI pode, por equívoco, realizar o registro de marca colidente com uma já registrada. Nesse caso, qualquer pessoa com legítimo interesse, pode no prazo de 180 dias da expedição do certificado de registro requerer a instauração de um processo administrativo de nulidade perante o INPI (art. 169, LPI). Verificada irregularidade na concessão do registro pelo INPI, o processo administrativo poderá ser instaurado de ofício pela autarquia.

Não resolvida a questão no âmbito administrativo, poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse ação de nulidade do registro da marca (art. 173, LPI). O prazo para a propositura da ação prescreve em 5 anos a partir da data da concessão do registro (art. 174, LPI). A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da Justiça Federal, e quando o INPI não for o autor, deverá intervir no feito (art. 175, LPI).

Como exemplo de registro de marca anulada por decisão judicial, destaca-se o caso da Creolina, cujo titular da marca registrada conseguiu a nulidade do registro da marca Criolinha, registrada pelo INPI na mesma classe de atividade da Creolina. A nulidade foi justificada em razão da evidente confusão fonética.

3.7. Caducidade da marca: arts. 143 a 146, LPI

A caducidade da marca decorre da ausência de utilização da marca pelo prazo de 5 anos, sendo que a utilização com acentuadas diferenças à marca registrada equivale ao desuso. O registro caduca com o requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse.

3.8. Extinção do registro da marca: art. 142, LPI

O registro da marca extingue-se:

– pelo decurso do prazo de vigência do registro;

– pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca, ressalvado o direito de terceiro;

– pela caducidade;

– pela ausência de representante legal no Brasil se o titular é domiciliado em outro País.

A possibilidade da nulidade da concessão do registro da marca constitui um fator extintivo do direito industrial. Extinto o direito industrial por qualquer motivo, o objeto cai em domínio público, podendo qualquer pessoa utilizá-lo. No caso de marca coletiva ou de certificação cujos registros foram extintos, elas não poderão ser registradas em nome de terceiro antes de expirado o prazo de 5 anos, contados da extinção do registro (art. 154, LPI).

4. Desenho industrial (design)

4.1. Definição: art. 95, LPI

O art. 95 da LPI define desenho industrial como “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.

Com base na definição legal, conclui-se que o desenho industrial é a alteração da forma dos objetos que apresenta aplicação industrial sem ampliar a sua utilidade, caracterizando-se pelo aspecto diferente atribuído ao objeto. A contribuição é apenas estética, daí seu aspecto fútil, não melhora o funcionamento do objeto. São exemplos de desenho industrial: a forma de uma luminária, de um móvel de decoração, de uma jóia.

O art. 98 da LPI prevê que uma obra de caráter exclusivamente artístico não é considerada desenho industrial, estando protegida pelo direito autoral. O desenho industrial apresenta necessariamente utilidade, não se confundindo com a obra de arte.

4.2. Registro do desenho industrial no INPI: arts. 98 e 100, LPI

O registro do desenho industrial no INPI encontra-se sujeito a três requisitos: novidade, originalidade e desimpedimento.

De acordo com os arts. 98 e 100 da LPI, não pode ser registrado o desenho que:

– tem natureza puramente artística (obra-de-arte);

-ofende a moral e os bons costumes, a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso, ou contra idéias ou sentimentos dignos de respeito e veneração;

-apresenta forma necessária, comum, vulgar ou determinada essencialmente por considerações técnicas e funcionais.

O registro do desenho industrial do INPI submete-se ao regime da livre concessão, ao contrário dos demais bens industriais, que exigem verificação prévia. Apenas a existência dos impedimentos é checada pelo INPI no pedido de registro, antes da expedição do certificado. Verificado o não atendimento aos requisitos da registrabilidade, o INPI instaura de ofício o processo de nulidade do registro concedido. O art. 113, §1°, da LPI, prevê que o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 5 (cinco) anos contados da concessão do registro.

4.3. Prazo de vigência do registro: art. 108, LPI

O direito ao uso exclusivo do desenho industrial tem a duração de 10 anos a contar do depósito do pedido, sendo admitidas até 3 prorrogações sucessivas de 5 anos cada (prazo máximo de 25 anos a partir do depósito). Como ocorre com a prorrogação do registro de marca, o pedido de prorrogação deve ser feito no último ano de vigência do registro, sendo possível, se perdido o prazo, até 6 meses após o término da vigência, desde que pague retribuição adicional.

4.4. Extinção do registro

De acordo com o art. 119 da LPI, o registro extingue-se:

– pela expiração do prazo de vigência;

– pela renúncia do titular, ressalvado o direito de terceiros;

– pela falta de pagamento da retribuição devida ao INPI;

– pela ausência de representante legal no Brasil quando o titular é domiciliado em outro país.

A possibilidade da nulidade da concessão do registro do desenho industrial também constitui um fator extintivo do direito industrial. Como se observa, não existe caducidade para o desenho industrial, ao contrário dos demais bens industriais.

4.5. Repressão ao uso indevido do desenho industrial

Os arts. 187 e 188 da LPI prevêem as hipóteses caracterizadoras de crime contra os desenhos industriais. O uso indevido do desenho industrial, a exemplo do ocorre em relação aos demais bens industriais, é sancionado no âmbito civil e penal, sendo que as ações necessárias à proteção dos direitos decorrentes do registro (uso exclusivo, cessão do registro ou do pedido de registro, licenciamento de seu uso, medidas de proteção do bem industrial) já foram tratadas no item 3.5, supra.

5. Invenção

5.1. Definição

A invenção tradicionalmente não é definida na legislação. Com base na doutrina, invenção corresponde à criação original do espírito humano que apresente os requisitos da novidade (não compreendida no estado da técnica), inventividade (não decorre de forma óbvia ou evidente do estado da técnica), industriabilidade (aplicação industrial) e desimpedimento (conforme previsto nos arts. 10 e 18 da LPI).

5.2. Prazo de vigência da patente de invenção: art. 40, LPI (alterado pela Lei n. 14.195/2021)

A patente de invenção tem a vigência de 20 anos contado do depósito do pedido, não importando mais a data da concessão da patente em razão da revogação do Parágrafo Único do art. 40 da LPI pela Lei n° 14.195/2021.

Patente não é prorrogável. Vencido o prazo a invenção cai em domínio público, podendo ser explorada por qualquer pessoa, independentemente de licença.

6. Modelo de utilidade

6.1. Definição: art. 9°, LPI

O art. 9º da LPI define modelo de utilidade como o “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. Também chamado de pequena invenção, o modelo de utilidade é uma espécie de aperfeiçoamento realizado em um objeto para facilitar, melhorar ou ampliar a sua utilização.

Se o aperfeiçoamento não apresenta avanço tecnológico que os técnicos da área reputem engenhoso, sua natureza jurídica é de mera adição de invenção (art. 76, LPI). Se existir dúvida em relação ao enquadramento da criação industrial como invenção ou modelo de utilidade, não existindo critério técnico para eliminá-la, deve-se considerar o objeto uma invenção.

6.2. Prazo de vigência da patente: art. 40, LPI (alterado pela Lei n. 14.195/2021)

A patente de modelo de utilidade tem a vigência de 15 anos a contar do depósito do pedido, não importando mais a data da concessão da patente em razão da revogação do Parágrafo Único do art. 40 da LPI pela Lei n° 14.195/2021.

7. Patenteabilidade: art. 8°, LPI

Para que a invenção e o modelo de utilidade sejam objeto de patente concedida pelo INPI devem atender aos requisitos da:

a) Novidade: a invenção ou o modelo de utilidade não estão compreendidos no

estado da técnica (art. 11, LPI);

b) Inventividade: não decorre de maneira óbvia ou evidente do estado da técnica (arts. 13 e 14, LPI);

c) Industriabilidade: deve ser suscetível de aplicação industrial, quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria;

d) Desimpedimento: arts. 10 e 18, LPI.

O art. 10 da LPI prevê o que não é considerado invenção e modelo de utilidade: descobertas; teorias científicas e métodos matemáticos; concepções puramente abstratas; esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética e programas de computador; regras de jogo; técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, terapêuticos ou de diagnóstico; o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

O art. 18 da LPI prevê os impedimentos legais: invenções contrárias à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos resultantes de transformação do núcleo atômico, assim como a modificação de suas propriedades e os processos respectivos; o todo ou parte dos serres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos requisitos da patenteabilidade e que não sejam mera descoberta.

8. A patenteabilidade de medicamentos

A atual lei não proíbe a concessão de patentes para medicamentos. As indústrias farmacêuticas possuem a proteção legal, existindo aqui um conflito entre os interesses das indústrias farmacêuticas e da saúde da população, existindo mecanismos legais para buscar o equilíbrio.

9. Processo de nulidade de patentes: arts. 46 a 57 LPI

O procedimento administrativo para pleitear a nulidade da patente poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de 6 meses da concessão da patente (art. 51, LPI). A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente (art. 56, LPI), pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse. A ação de nulidade deve ser ajuizada perante o foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for o autor, intervirá no feito (art. 57, LPI).

10. Licença compulsória da patente: arts. 68 a 74, LPI

A licença compulsória da patente ocorre nos casos previstos nos arts. 68 a 74 da LPI:

a) por abuso dos direitos de patente ou prática de abuso de poder econômico por meio dela;

b) pela não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação;

c) pela comercialização que não satisfaz às necessidades do mercado;

d) por ficar caracterizada situação de dependência de uma patente a outra;

e) nos casos de emergência nacional ou de interesse público.

A licença compulsória só pode ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno. A concessão de licença obrigatória pelo INPI não constitui hipótese comum, destacando-se o caso da vacina contra febre aftosa requerida pelo Laboratório Valée, que foi concedida.

11. Caducidade da patente: arts. 80 a 83, LPI

A caducidade da patente, também conhecida como quebra de patente, ocorre de ofício ou a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse quando, decorridos 2 anos da concessão da primeira licença compulsória, esse prazo não se mostrar suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou o desuso da patente, ressalvando-se motivos justificáveis.

Assim, a quebra da patente exige como pressuposto a existência de uma licença compulsória sobre ela e o abuso ou o desuso injustificáveis da patente. O INPI pode requerer de ofício a iniciativa do processo de caducidade da patente, podendo também qualquer pessoa com legítimo interesse requerer a caducidade, incluindo-se aqui a indústria, o consumidor ou o fornecedor de produto que dependa da distribuição do produto patenteado no mercado, cabendo esse pedido, segundo Ricardo Negrão, às associações de consumidores, aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público (NEGRÃO, 2003, v.1, p.128).

12. Extinção da patente: art. 78, LPI

A patente da invenção ou do modelo de utilidade extingue-se em razão de:

– Decurso do prazo de duração

– Caducidade

– Renúncia do titular, ressalvado o direito de terceiro

– Ausência de representante legal no Brasil (art. 217, LPI)

– Ausência de pagamento da retribuição

Deve ser acrescentado ao rol legal previsto no art. 78 a possibilidade da nulidade da concessão da patente como fator extintivo do direito industrial, hipótese que também se verifica em relação aos bens industriais (marca e desenho industrial) registrados no INPI. Vale lembrar que extinta a patente por qualquer razão, o objeto cai em domínio público e qualquer pessoa pode fabricar o produto livremente.

13. Repressão ao uso indevido de patentes

O titular da patente tem assegurado o direito de obter indenização pelo seu uso indevido, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente (art. 44, LPI). Prescreve em 5 anos a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial (art. 225, LPI). Além das sanções no âmbito civil, descritas acima (3.5, supra), a utilização indevida dos bens industriais em estudo caracteriza crime contra as patentes (arts. 183 a 186, LPI).

Não obstante, o art. 45 da LPI prevê que “À pessoa de boa-fé que, antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no País, será assegurado o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição anteriores”. Entretanto, se o pedido for depositado no prazo de até 12 meses após a divulgação do objeto, quem o conheceu pela divulgação não terá direito à sua livre exploração, já que a lei protege os inventos divulgados nos 12 meses anteriores à realização do pedido de patente (é o chamado período de graça).

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